胡进全：承包商在FIDIC 1999版合同下费用主张的“合理性”判定

建筑工程合同提前终止会触发一系列终止后的权利义务，具体的权利义务取决于合同终止的原因以及合同条款和适用法律的相关规定。通常而言，此类权利义务会涉及到一方对另一方的赔偿和/或支付义务、支付金额的确定程序、支付时间、履约保函的退还（或者索兑）、承包商停止工作以及场地/工作移交等事项。

承包商在合同终止后获得支付的范围往往是实践中最受关注也是最容易发生争议的事项。在大部分国际工程合同版本中，由于非承包商违约原因引起的合同终止（通常包括：承包商基于业主的违约行为终止合同、业主行使“便利终止权”终止合同，以及任何一方基于不可抗力或者类似“中立”事件终止合同），承包商通常有权要求业主支付已经完成工作的费用、为工程购买生产设备和材料的费用、合同终止相关的费用以及因终止合同给承包商造成的利润损失或其他损害（仅在某些情况下）。

以FIDIC 1999版合同条件为例（包括红皮书、黄皮书和银皮书），当合同由于非承包商违约原因终止后，承包商均有权获得合同通用条件19.6条项下的付款[1]，具体包括：

（a）已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付款额；

（b）为工程订购的，已交付给承包商或承包商有责任接受交付的生产设备和材料的费用：当业主支付上述费用后，此项生产设备和材料应成为业主的财产（风险也由其承担），承包商应将其交由业主处理；

（c）在承包商原预期要完成工程的情况下，合理产生的任何其他费用或责任；

（d）将临时工程和承包商设备撤离现场，并运回承包商本国工作地点的费用（或运往任何其他目的地，但是费用不得超过运回本国的费用）；及

（e）将终止日期时完全为工程雇佣的承包商的员工送返回国的费用。

在上述各项付款中，对于19.6（c）条中的“合理产生”这一限定条件该如何理解，条文本身以及FIDIC合同指南都没有进一步的指引，实践中容易引发争议。英国枢密院司法委员会（Judicial Committee of the Privy Council，下称“枢密院”）[2]近期在Water and Sewerage Authority of Trinidad and Tobago （Respondent） v Waterworks Ltd （Appellant）（Trinidad and Tobago）[3]一案的判决中对这一问题进行了考虑和解读。

本文拟在介绍上述案件的案情和枢密院裁判思路的基础上，探讨在适用FIDIC合同情形下承包商在履约过程中针对非承包商过错终止合同主张合同通用条件19.6（c）[4]条项下的费用需要关注的相关问题。

案件基本情况

本案涉及位于特立尼达和多巴哥的两个水处理厂项目，两个项目的名称分别为Matura和Yarra项目。案件的基本情况如下：

（1）两个项目的业主均为特立尼达和多巴哥供水和污水处理局（下称“业主”），两个项目的承包商均为一家名为Waterworks Ltd的特立尼达和多巴哥当地公司（下称“承包商”），两个项目均以FIDIC 1999版黄皮书合同条件为基础签订了项目工程承包合同（下称“总承包合同”）。两个项目的签约时间分别为2007年7月（Matura项目）和2007年10月（Yarra项目）。

（2）项目的工作安排主要包括三个阶段的工作，包括：（i）承包商准备初步设计并提交业主审批；（ii）承包商准备最终设计和施工图并提交业主审批；（iii）承包商根据经批准的最终设计和施工图开展项目的建设。

（3）在Yarra项目的承包合同签订时，业主曾告知承包商两个项目存在的一些问题，例如Yarra项目的征地尚未完成以及两个项目都还没有取得项目环保审批等。尽管如此，两个项目都进入了实质性的履约阶段，承包商于2008年3月完成了两个项目的初步设计并提交业主审批。

（4）承包商在投标阶段聘请了一家加拿大公司MAAK Technologies Group Inc （下称“MAAK”或“生产设备供应商”）提供“设计与建设指导”服务，MAAK承担了两个项目设计工作。2008年3月，MAAK向承包商提供了两个项目的水处理生产设备的报价，承包商于2008年4月通过向MAAK签发采购订单的方式接受了MAAK的报价（下称“生产设备采购合同”）。生产设备采购合同规定了合同的最低取消费为合同金额的30%（下称“生产设备采购合同取消费”）。上述关于生产设备的报价以及采购订单均未明确生产设备的交货时间和交货地点；此外，生产设备合同签订后至总承包合同解除期间，MAAK都未向承包商开具发票，亦未开展生产设备的制造（或向第三方采购）工作。

（5）并于2008年10月完成了大部分详细设计工作。2008年11月，业主通知承包商未来可能准备更换Matura项目的地点。此后，承包商未实质性开展进一步工作。

（6）2009年6月和9月，业主通过行使合同中的业主便利终止权先后通知承包商提前终止两个项目的总承包合同。

（7）总承包合同终止后，承包商向业主提交了付款申请，该付款申请包含承包商根据总承包合同通用条款第19.6（c）条要求业主支付承包商因终止生产设备采购合同将承担的合同金额30%的合同取消费。

（8）监理工程师拒绝了承包商关于生产设备采购合同取消费的申请，承包商就此（以及其他争议）向特立尼达和多巴哥高等法院提起诉讼。特立尼达和多巴哥高等法院支持了承包商关于生产设备采购合同取消费主张的请求，业主向随后向特立尼达和多巴哥上诉法院提起上诉，上诉法院认为生产设备采购合同取消费的发生不具有合理性，因此不属于承包商可以在总承包合同通用条款第19.6（c）条项下可主张的费用，因此推翻了高等法院的判决。承包商此后上诉至枢密院。

枢密院的分析和判决

根据判决书，枢密院在判断生产设备采购合同取消费是否属于总承包合同通用条款第19.6（c）条项下合理发生的费用时，依次考虑了以下问题：

1. 承包商知悉业主可能会解除合同是否导致承包商签订生产设备购买合同的行为不合理？

枢密院认为，承包商在总承包合同项下有义务按照合同规定的价格及期限完成工程，因此承包商有权利基于合同将会被履行（而非被提前终止）的假设履行合同，包括为了采购设备而支出费用和承担义务。要求承包商基于合同未来可能会被提前终止的可能性拖延履行合同将导致承包商违反其合同义务，并且如果合同最终没有被提前终止，承包商将面临承担延期违约责任以及发生额外费用的风险，因此是不合理的。

在本案中，虽然承包商知悉由于业主尚未取得项目的环保审批以及项目存在的其他问题，业主有可能会提前终止合同，但这一事实本身并不影响承包商与设备供应商签订生产设备采购合同的合理性。

2. 承包商是否过早签订了生产设备购买合同从而导致该行为不合理？

根据案件证人提供的证言（包括生产设备供应商负责人提供的证言），在最终设计确定之前，承包商可以根据初步设计确认项目所需设备的相关信息从而取得生产设备的报价；事实上，承包商在投标时就是根据承包商在投标阶段的初步设计从供应商获得生产设备的价格并作为总的投标价格的一部分。但是，初步设计所包含的信息足够获得生产设备的报价并不代表初步设计所包含的信息足够用于开展生产设备的正式采购。这是因为生产设备需要符合项目最终设计的要求，因此生产设备采购需要在业主批准最终设计后才能正式开展。

在本案中，在生产设备采购时甚至在总承包合同终止时两个项目的最终设计都没有完成，枢密院由此认定承包商过早地签订了生产设备购买合同，而过早签订生产设备采购合同导致该行为具有不合理的“表象”。

3. 生产设备购买合同的性质

一审法院的法官同样也认定了承包商过早地签订了生产设备购买合同。但是，一审法院的法官认为由于生产设备购买合同没有规定明确的交货地点和交货时间等买卖合同必备因素，因此生产设备买卖合同的性质并非关于生产设备的买卖合同，而是一份锁定生产设备2008年价格的合同，所以该行为具有合理性从而支持了承包商的诉求。对此，枢密院认为生产设备采购合同规定不明确的问题可以通过合同规定的机制和适用法的规则予以解决。关于交货地点的问题，设备供应商的报价文件规定设备承包商有权选择；关于交货时间的问题，根据适用法如果合同没有明确卖方应该在合理期限内交货。因此，枢密院认定生产设备购买合同的性质是买卖合同而非锁定价格的合同。

4. 是否存在其他可以证明生产设备采购合同合理性的因素？

在认定承包商过早签订设备采购合同从而导致该行为具有不合理“表象”的基础上，枢密院进一步考虑了在本案中是否有其他证据证明承包商采购生产设备行为的合理性，从而推翻上述不合理表象。对此，枢密院认为，总承包合同19.6（c）项下发生的费用或责任的合理性在某些情况下可以通过合同要求、费用或责任的性质以及工程进展的阶段等因素进行推定。但是，枢密院在考虑承包商在本案中提交的证据后认定承包商未能证明任何此类其他合理性因素：

首先，承包商未提供任何证据证明其在决定签订生产设备采购合同时为何认为当时采购设备是对其有利的，包括促使其签订生产设备采购合同的具体考虑因素、签订生产设备采购合同前后与设备供应商的沟通和协商。此外，承包商也未能证明设备供应商向承包商供应设备所需采取的具体步骤（例如：承包商是自行生产还是向第三方采购设备等）。在没有这些证据支撑的情况下，承包商关于生产设备准备、交付和办理进出口手续等需要时间，因此有必要提前采购的主张不能成立。

其次，承包商未能证明在生产设备采购合同签订后设备供应商开展了任何履约行为，也未解释为何未开展任何履约行为，这也进一步说明承包商同意承担设备供应合同项下合同总金额30%的取消费（无论合同在任何时点取消，无论此时设备供应商是否为履行合同发生费用）缺乏合理性。

最后，枢密院考虑了承包商提出的提前签订生产设备购买合同可以锁定生产设备价格从而规避生产设备涨价风险的主张。枢密院认为承包商未能证明这一主张的合理性。一方面，承包商未能合理解释为何其认为需要在2008年4月这个时点锁定生产设备价格，而不是在2005年11月Matura项目投标时或2006年6月Yarra项目投标时或者在之后的任何时间。另一方面，如果仅仅是为了锁定价格的目的，这通常可以通过设备供应商赋予承包商在规定期限内按照设备供应商报价行使生产设备购买权的方式来实现。而承包商也未能解释为何没有采取此类方式，而是直接签订了生产设备购买合同。

综上，枢密院认为承包商过早签订设备购买合同导致该行为不合理，并且承包商未能证明其签订生产设备采购合同并且承担合同项下合同总金额30%取消费具有其他合理因素，因此承包商所主张的生产设备采购合同取消费不属于合同19.6（c）条的规定“合理产生的任何其他费用或者责任”，不予支持。

案例评析和总结

在本案中，承包商对业主提起的生产设备采购合同取消费主张未被支持，这意味着若生产设备供应商向承包商追索取消费并获得支持，承包商在被业主便利终止合同的情况下还将遭受重大损失。业主行使便利终止合同权利不需要任何理由也无需满足任何实体条件，因此这是一项承包商无法控制的风险。有鉴于此，承包商在合同履行中对于实质性费用的发生和法律责任的承担（例如：签订主要的分包合同）需要严格审查其合理性，以防止未来若发生合同被业主便利终止（以及其他非承包商违约导致的合同终止）的情形此类费用和责任被认定为不合理产生从而无法向业主主张的不利局面。

结合枢密院在本案中认定承包商所发生的生产设备购买合同取消费不具有合理性的分析，本文作者认为承包商在实务中可以从以下几个方面提升履约过程中费用支付和责任承担行为的合理性：

1. 关于行为发生的时间

在本案中，枢密院否定生产设备采购合同取消费合理性的主要原因是该行为发生的时间过早。对于这个问题的认定，枢密院主要依赖于双方事实证人关于技术和工程实践方面的证据：生产设备的采购需要在最终设计完成并被批准之后才能进行。由此可见，根据导致承包商发生费用和承担责任的行为的性质以及该行为与工程其他相关工作的工序关系是评估行为发生时间合理性的重要因素。

然而，在实践中并非所有的行为都有类似于本案中生产设备采购的明确启动条件（最终设计完成并被批准）。例如，一项生产设备的规格在合同中已经明确规定因此承包商随时可以采购，但是从项目开工到实际需要使用该生产设备之间存在较长的时间间隔，在这种情况下界定该生产设备采购行为的合理时间会更为困难。

对此，承包商需要结合工程的各项工作的工序安排以及相关生产设备制造、检验、运输以及办理进出口手续的预计时间合理制定进度计划并按照进度计划开展工作。根据FIDIC 1999版黄皮书通用合同条款第8.3（a）条的规定，承包商的进度计划应该包括“承包商计划实施工程的工作顺序，包括设计、承包商文件、采购、制造、检验、交付现场、施工、安装、试验、投产准备和试运行的各个阶段的预期时间安排”，这其中就包括了生产设备的采购、制造、交付现场以及安装等全流程的预期时间安排。若承包商根据合同的要求持续更新计划进度表并按照进度计划表开展各项工作，将有助于证明承包商所开展工作的时间合理性。这一点在FIDIC 2017版合同条件项下更为重要。一方面，FIDIC 2017版合同条件对进度计划的内容要求更为具体，例如明确要求列明生产设备和材料的所有关键交付日期[5]。另一方面，FIDIC 2017版合同条件明确规定监理工程师在收到进度计划和修改的进度计划后在规定的时间内审阅进度计划并通知承包商进度计划存在与合同要求、实际进度或承包商义务不符合的部分，否则将视为监理工程已经就进度计划发出了“不反对通知”，承包商此后可以按照该进度计划开展工作。

2. 与行为相关的合同条款本身的合理性

枢密院认定生产设备采购合同取消费不具有合理性的另外一个重要原因是生产设备采购合同中关于承包商在生产设备供应商开始制造或者向第三方采购生产设备（即并未就履行生产设备采购合同发生任何实质性成本）之前取消合同需要支付相当于合同总金额30%的取消费这种合同条款本身就缺乏合理性。

在实践中，承包商确实有可能需要提前锁定生产设备或材料或者其他分包商的合同价格，但是所采取的具体措施需要具有适当性。在本案中，若承包商基于锁定生产设备价格的目的与供应商提前签订生产设备采购合同，考虑到项目最终设计完成之前供应商不可能开始进行生产设备的制造或者向第三方采购，那么关于合同取消费更为合理的安排应该是在这个阶段不设取消费或者设置较低的取消费，后期随着供应商履行合同投入的增加逐步提高取消费，从而使取消费与取消合同给供应商造成的实际损害相匹配。或者，如枢密院在判决中的所分析的，承包商可以与供应商签订一份锁定价格的协议，生产设备供应商在该协议中赋予承包商在一定期限内按照当前报价购买生产设备的权利。

当然，判断合同条款是否具有合理性除了合同条款本身往往还需要考虑其他与合同订立相关的因素。比如，所采购产品或服务具有稀缺性以及采购需求的紧急性或者特殊性都有可能导致所签订的合同条款对采购一方而言比通常情形下的合同条款更为苛刻。承包商需要妥善留存在合同订立过程中对针对这些问题和相关方的沟通和谈判过程的书面记录，证明其已经尽合理努力争取对其有利的合同条款，从而提升在争议发生时此类合同条款被认定为合理的可能性。

●注释：

[1]在承包商基于业主的违约行为终止合同的情形下，承包商还有权要求业主支付因合同终止给承包商造成的利润损失或者其他损害。

[2]英国枢密院司法委员会是英国海外领地、皇家属地和部分独立英联邦国家（包括本案初审和上诉法院所在的法域特立尼达和多巴哥）的终审法庭。

[3]判决全文：

https://jcpc.uk/uploads/jcpc_2021_0066_judgment_7b4e7f387f.pdf

[4]在FIDIC 2017版合同中，对应的条款是18.5（c）条。

[5]FIDIC 2017版黄皮书8.3（i）条。

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1.胡进全：FIDIC合同争议委员会的争议避免和争议解决功能——合同规则、实践效果和实务建议

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