走私并未获利能否免罪

走私并未获利能否免罪

梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

常见的走私普通货物、物品案件其均具有获利性质，也就是行为人在实行相关活动时均系希望获利非法利益，在进出口链条中无论系货主、炒家、运输或报关公司等均具有上述性质。实际上走私犯罪的既遂与否，并不以获利问题为标准，换言之在走私案件中即便没有获得任何利润，甚至亏损依然能够构成犯罪。因此，单纯的未获利并非直接免罪的理由，要考虑在未获利的情况下罪与非罪以及罪责大小，还需结合其他方面的情节。

笔者所经办的近百起走私案件中，情况各异、每起案件均有其特殊性，其中与“未获利”的情况具有相关性的共有两起，简单介绍如下：第一起案件系一家服装加工企业，其在采购原材料时被报关公司隐瞒，通过低报价格的方式进口，随后被追究走私普通货物、物品罪，在该案的辩护过程中，笔者除了提出单位犯罪、从犯、自首、退赃等情节外，还根据该单位的经营状况，考虑其出口货物数据等，提出该单位并未获利的辩护意见，该案虽然数额属特别巨大，但最终单位的实际控制人亦获得了缓刑处罚；第二起案件则更为特殊，涉案企业不仅没有从走私行为中获利，甚至在贸易模式上放弃了合法、稳固且获利更多的模式，而错误地实行了走私行为。

第二起案件系笔者现希望解释说明的案例，该案能够体现现阶段相当数量的涉进出口业务民营企业可能存在的情况及问题。

一、涉案企业的经营模式

涉案企业系一起境内密集型加工企业，其经营模式系通过进口境外原材料到香港，随后报关进口大陆，加工成品后再出口到香港，最终成品由香港销售给境外公司。

在整个经营过程中共有两个特点需要注意：首先由于境外企业的贸易保护，尽管相关原材料在境内亦有更为低价的，但为了经营相关业务，涉案企业亦只能采用境外企业所要求的原材料采购途径，这也是本案走私行为发生的原因；其次同是因为境外企业贸易保护的问题，相关材料并不能直接销售至大陆，只能通过香港公司进行转销售，因此材料和成品均会经过香港的中转站。

这两项特点也是现阶段涉进出口业务企业的常见情况，而若相关企业涉嫌走私犯罪，将会以此两点为基础进行入罪的认定。具体而言，境内外的原材料存在差价系普遍存在的，故在必须进口境外原材料的情况下，在报关过程中行为人亦可能考虑到同类型材料在境内系较低的价值，故进行低报；另外在香港设立关联公司亦是为了方便进口以及制作相关单据，从而达到在真实交易价格前设立一个“屏障”的目的。然而笔者所经历的这起案件，其特殊性便在于上述经营和逻辑全部不适用于此案。

从上述情况，可知涉案企业的经营过程系境外（零配件）——香港（零配件）——大陆（零配件加工到成品）——香港（成品）——境外（成品）。相关物品经过了几次的流转，最终形成整个交易链条，辩护人认为从链条中能够对获利情况进行细致分析。

二、涉案企业的获利模式

若本案的涉案企业存在走私犯罪的故意，并希望通过犯罪行为进行获利，其获利的机会或模式，可能系如下几个情况：

首先，零配件由香港企业从境外购买后，将会进入大陆，在此过程中涉案企业负责人将零配件的报关价格调整到境内相似配件的价格，存在低报行为。若零配件入境后，负责人将相关配件销售，此时能够从偷逃税款中获取利润。

其次，零配件完成加工为成品后，由于需要进行出口，因此负责人能够将成品价格调高，从而从高价格的成品中获取国家退税。

最后，成品出口到香港公司进行境外企业销售时，若行为人将销售价格调高，则能够获取更高利润。

前后三点系涉案单位的获利模式，其核心在于低报进口后的处理，分别为直接销售，骗取退税，以及提高价格销售。

然而在本案经营过程中，负责人并非从上述三点获利，其仅系挣取加工零配件的加工费用，与偷逃税款无关。在涉案零配件通过低报价格进口到境内后，随后所有零配件均系加工后全部出口，并未在境内销售；同时货物制作成品后，负责人系在低报的价格上添加加工费申报出口，形成“低卖零配件——低卖成品”的模式，不存在通过提高商品价格获取国家退税的情况；最后由于香港公司在收购零配件时系通过加高的价格采购，因此香港公司完全可以提高出售价格以获取较高利润，但同时控制香港公司的负责人亦没有采取此措施。从上述可知，企业的负责人实际上是完全避开了所有非法获利的可能。

三、涉案企业的辩护工作

如前所述走私普通货物、物品罪系行为犯，意味着行为人触犯了罪名规定的情况后，便已经触犯了相关犯罪，此时对于获利与否问题并不是定罪的关键。因此在辩护工作开展时，不能仅谈论获利的情况，实际上应根据其他相关情形形成综合的辩护意见，从根本上动摇入罪的体系。

在该案办理过程中，笔者总结出如下几点关键的辩护意见：

首先，涉案企业负责人主观故意方面较为模糊。

尽管走私犯罪并不以获利问题作为定罪关键，但是有无逐利性涉及到负责人的主观故意问题。试想，在一起经济犯罪案件中若相关人员根本没打算从犯罪中获得利润，其很可能并无参与犯罪的故意，不能排除存在被蒙骗的可能，在本案中，负责人不仅没有获得任何非法利润，甚至拒绝从事可能获利的经营模式。因此笔者认为负责人的主观方面问题值得怀疑，很可能根本没有意识到自身所从事的行为系走私犯罪。

其次，从整个流程看来涉案企业对走私犯罪的结果持反对态度。

如前面提到的，在案几个可以获取非法利润的关键节点涉案企业负责人均作出了相反的选择，并没有追求因偷逃税费而带来的利润，仅停留在自身的加工费用。因此可以推断实际上涉案企业的负责人对走私普通货物、物品罪的结果系持反对态度。值得一提的是，在案发后涉案企业调整运营模式，正常报关随后以较高的价格进行出口，形成“高价零配件——高价成品”的新模式，此时由于经营额度的增长，获得的合法退税费用亦更高。由此可以推断涉案企业实际上并没有违法犯罪的必要，从而佐证其对结果持反对态度的论断。

最后，涉案企业因认识错误而报关，其与一般走私行为人在主观上具有较为明显的区别。

涉案企业的负责人在报关时通过对比境内外原材料的质量和价格，得出的结论系境内质量更优、价格更低，只是由于贸易壁垒而只能选择境外产品。在确定报关价格时，负责人认为产品相同因此参考境内价格，同时由于其认为最终并未在成品上添加原材料的高价，故错误地认为不存在犯罪的风险。从上述行为及心态可知，与一般走私犯罪积极追求非法利润不同，涉案企业的负责人系基于错误的认识而陷入走私犯罪当中。

以上系本案的核心辩护意见，在实际辩护过程中笔者还通过对比企业案发前后的运营模式，分析相关经营数据，从中得出企业在合法经营后获利更大、流水更大、纳税更多等结论，加强了上述核心观点的论证。

四、涉案企业后续运营模式

本案案发后，负责人被取保候审，尽管案件还在进行中但企业的运营模式急需改变，笔者认为涉案企业后续运营应立即转变为全面按照原材料价格正常报关，随后逐步转移至来料加工模式。经过一段时间转变准备以及相关申请后，企业通过来料加工运营下原材料将获得免税优惠，免除走私的风险。

本案企业面临的相关问题，在笔者在办理的相当数量走私犯罪案件中均有体现，其核心系企业主对于法律方面规定的不熟悉，以及对部分风险并未引起足够的重视。现阶段政策强调改善营商环境，此不仅系保护企业家，同时亦是引导企业、企业主依法经营，故笔者认为在经营过程中包括进出口环节在内的各类运营均应提起足够的重视，以免引起法律风险。