陕西
作者：周军律师.
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在建筑工程领域，多个自然人或企业合伙承包工程的现象普遍存在。
那么，合伙承建工程，实际施工的合伙人可以直接主张工程款吗？
最高院在《周彬、川渝建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：
实际施工人与他人合伙约定共同出资承建工程，因各合伙人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故非实际施工人的其他合伙人不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。
对于发包人/总承包人欠付的工程款，非实际施工人的其他合伙人应先请求对合伙财产进行清算，在合伙财产清算后，如有工程款盈余可供分配，但因三分之二以上合伙人怠于行使权利的，其可依据在合伙中享有的权益份额行使债权人之代位权，请求发包人和总承包人支付欠付工程盈余款。
最高院认为，
其一，本案中，川渝公司作为案涉项目的承包人，将项目整体转包给并无施工资质的陈吉伦，由陈吉伦履行川渝公司与聚源鑫发公司之间签订的《建设工程施工合同》，可见，陈吉伦属于实际施工人。2016年6月6日，陈吉伦与周彬等五人签订《股东合作协议书》，约定五人共同出资承建案涉项目，周彬负责降低资本投入的策划和实施，该合作协议并未将陈吉伦承包的案涉工程分包或转包给周彬，周彬与陈吉伦等人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故周彬不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。
其二，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……。”之规定，周彬请求对合伙财产进行处理即请求分配工程盈余款应当依据五人合伙签订的《股东合作协议书》进行结算和清算。
《股东合作协议书》第五条规定：“盈余分配与债务承担：1.盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润……。2.债务承担：如在合伙经营承建过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人出资为据，并按比例承担。”
第八条规定：“合伙的终止与清算：1.合伙期限届满，即本项目竣工验收合格，结算完毕。……3.合伙的清算：合伙终止后，应当按下列顺序进行债权债务清算，合伙财产及合伙收入在支付完全部工程成本、税费、合伙债务、返还完合伙的出资。清偿后的盈余按上述盈余分配约定分配。”
由于五人合伙至今未清算，该五人合伙经营期间是否产生了经营成本，是否有债权债务等费用发生均处于不明状态，故周彬应先行请求对五人合伙进行清算。
其三，根据原审法院已认定的事实，陈吉伦、田健、周满清系聚源鑫发公司股东，实际控制聚源鑫发公司的经营管理。
在个人合伙结清后，如有工程款盈余可供分配但因三分之二以上合伙人怠于行使权利时，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
周彬可以在合伙清算后，依据在合伙中享有的权益份额行使债权人之代位权，请求聚源鑫发公司和川渝公司向周彬支付工程盈余款。
周军律师提醒，如果是合伙承建工程，合伙人不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人，不能直接向发包人主张工程款。应先请求对合伙财产进行清算，清算有盈余的且三分之二以上合伙人怠于行使权利的，才可行使债权人之代位权，请求发包人和总承包人支付欠付工程盈余款。
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