建设工程固定总价合同价格调整的法律分析与实务指引

来源： 寄律

建设工程固定总价合同价格调整的法律分析与实务指引

建设工程固定总价合同（俗称“包死价”）因其风险分配明确、结算便捷等优势，在工程建设领域应用广泛。但随着工程建设的复杂性和长期性特征日益凸显，绝对固定的合同价格在实践中一般难以完全实现。本文结合我国现行法律法规和司法实践，简要梳理固定总价合同价格调整的情形及法律适用规则。

一、固定总价合同的效力基础

《民法典》第七百八十九条明确建设工程合同应当采用书面形式，固定总价作为合同价款约定方式之一，其法律效力应当受到尊重。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十八条规定，当事人约定固定价款的，一方不得请求造价鉴定，但建设工程发生设计变更的除外。这表明固定总价并非绝对不可调整。

法律依据：

《民法典》

第七百八十九条 　建设工程合同应当采用书面形式。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.01.01-至今）

第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

二、允许调整价格的法定情形及依据

（一）工程设计变更

调整规则：设计变更导致工程量增减超过5%时，可调整超出部分的综合单价。但合同明确约定"包干所有设计变更"的除外。

法律依据：

《民法典》

第五百三十三条　合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

　　人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.01.01-至今）

第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知（2004.10.12-至今，部门规范性文件）

第十条　工程设计变更价款调整

　　（一）施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工。

　　（二）在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：

　　1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；

　　2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；

　　3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。

　　（三）工程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。

　　收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。

　　确认增（减）的工程变更价款作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。

第十一条　工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：

　　（一）国家有关法律、法规和规章制度；

　　（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；

　　（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；

　　（四）其他可依据的材料。

住房城乡建设部、工商总局关于印发建设工程施工合同(示范文本)的通知（2017.10.01-至今，部门规范性文件)

通用条款

10.4变更估价

10.4.1 变更估价原则

除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：

（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；

（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；

（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。

10.4.2 变更估价程序

承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。

因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。

（二）工程量重大偏差

调整标准：实际工程量与招标工程量偏差超过15%时，超过部分的综合单价应予调整。

法律依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.01.01-至今）

第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2013.07.01-至今

（三）不可抗力事件

处理规则：不可抗力导致工程延期、费用增加的，发包人应承担工期顺延责任，合理分担费用损失。

法律依据：

《民法典》

第五百九十条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

住房城乡建设部、工商总局关于印发建设工程施工合同(示范文本)的通知（2017.10.01-至今，部门规范性文件)

通用条款

17.3 不可抗力后果的承担

17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。

17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

（四）材料价格异常波动

调整标准：当主要材料价格波动超过±5%时，超出部分应予以调整。但合同明确约定"包干材料价格风险"且不违反公平原则的除外。

政策依据：

北京市住房和城乡建设委员会印发《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》的通知(2021.08.11-至今，地方规范性文件）

三、合同对风险范围和幅度没有约定或约定不明的，或者合 同有约定但采用固定价包干的，以及合同成立后合同的基础条件 发生了发承包双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的 重大变化，继续履行合同对于发承包双方一方明显不公平的，发 承包双方可根据《中华人民共和国民法典》的相关规定和实际情 况，本着诚信、公平的原则，参考以下原则签订补充协议，合理 分担风险。

（三）超过风险幅度的调整原则

3.发承包双方应当在施工合同中约定合同履行期间价格变 化幅度超过合同约定风险幅度的价格调整办法：

（3）按整体工程一次性结算的工程，可按照合同履行期间工程实际进度对应月份的价格加权平均或其他方法计算价格，对 材料、工程设备、施工机械台班价格扣减风险幅度内费用，对人 工价格不扣减风险幅度内费用，调整价格差额。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2013.07.01-至今

（五）其他如政府行为导致的成本变化

适用情形：因法律变更、政策调整、规划变更等政府行为导致成本显著增加的，应据实调整。

法律依据：

《民法典》

第五百三十三条　合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

　　人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（2019.12.23-至今，部门规范性文件）

第十五条　建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。

　　建设单位承担的风险主要包括：

　　（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

　　（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

　　（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

　　（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

　　（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

　　具体风险分担内容由双方在合同中约定。

　　鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

三、司法裁判观点参考

典型案例显示，法院审查价格调整请求时主要考量：1. 风险事件是否属于缔约时可预见的商业风险；2. 合同履行基础是否发生重大变化；3. 继续履行是否显失公平；4. 当事人是否尽到减损义务。

四、实务操作建议

1. 合同订立阶段：尽量明确约定风险包干范围和价格调整机制，合理设置价格调整区间和计算方法，约定争议解决条款和专家评审或鉴定机制。

2.合同履行阶段：及时办理工程量变更签证手续，完整保存原始记录和往来函件、邮寄凭证，适时主张情势变更权利（参考《民法典》第533条规定的"再协商义务"），签订补充协议。

《民法典》

第五百三十三条　合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

　　人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

3. 争议解决阶段： 准确选择请求权基础（合同变更、合同解除or损失赔偿）。准备完整的证据链条（包括但不限于开工令、开工报告、工程签证、施工日志、监理记录、竣工验收报告、发函、物流签收记录、工程款支付对账单、垫付工程款/农民工工资证据）， 必要时申请司法鉴定。