在理论与实践之间：司法推理是道德无涉的吗？

司法与道德在人们的观念中有时是相互补充的，有时也是彼此矛盾的。以过去十余年里备受关注的彭宇案、于欢辱母杀人案和江歌案等案件为例，当判决结果与公众的朴素正义期待不一致时，公众往往就难以接受，质疑判决结果缺乏人性道德关切。相反，如果当民众的意见强大到影响了判决结果，此时司法的推理过程又可能被认为受到了道德的干预。那么，司法和道德是怎样的关系？

下文经出版方节选自法学者孙海波《择法而从：司法中的价值判断》一书，内容为对司法与道德的理论探讨。标题为摘编者所起，注释见原书。

原文作者｜孙海波

《择法而从：司法中的价值判断》，孙海波著，中国政法大学出版社，2024年11月。

1.不同的主张

道德（哲学）对于法律推理而言是必要的吗？或者换句话说，我们的法官是否应当成为道德（哲学）家，将法律问题化约为道德问题，并运用道德推理和哲学思辨的方式来解决争议？在法律思想发展历程中，法律形式主义与法律现实主义也对该问题给出过互相对立的答案。

法律形式主义主张法律推理的自足性，认为法官裁判是一个道德无涉的事业，非道德性（amorality of adjudication）因此成为其基本主张之一；相比之下，法律现实主义坚持一种法律与裁判之间的非决定论，内部又分野为“心理特性派”和“社会学派”两个阵营，其核心主张在于，法官行使着不受限制的自由裁量权，目的是要获得符合个人道德品质和价值的裁判结果，转而运用适当的法律规则和理由对结论进行事后的合理化。不得不说，这两种裁判观分别走了两个极端，一个完全排除道德考量，而另一个将道德考量推向极致，都因此不足为取。

《胜者即是正义》（2013）剧照。

该问题在一些有影响力的学者中也产生过激烈争辩，典型的比如德沃金与波斯纳之争。德沃金主张在司法裁判过程中，尤其是应对疑难案件的问题时，法官必然要回溯到政治道德原则，以寻求对裁判结果的最佳道德证立。他通过将道德哲学安置到司法裁判理论之中，从而达到辩护道德哲学有益于法官裁判实践的目的。

《控方证人》（Witness for the Prosecution，1957）剧照。

波斯纳则持有相反立场，认为道德（哲学）丝毫无助于法律推理，并不是所有法律问题最终都可还原为道德问题，事实上很多时候人们争议的恰恰是事实问题，将本来就不确定和具体的道德概念和理论带入裁判过程，会加剧人们对于法律问题的分歧，最终使得判决变得更加的不确定和有争议。波斯纳坚持一种法律实用主义的立场，强调裁判对经验、社会后果、未来影响以及整体福利的考量，本质上是一种“去理论”或“消解理论”的倾向，如果非得将法律之外的理论带进来，那么道德理论可能是最糟糕、最无用的备选项，经济学、政治学、社会学等社会科学是相对更好的候选者。

法官到底要不要道德推理呢？有人可能会认为“法官根本不应进行道德推理。他们主张应以一种独立于自己价值和原则的方式发现法律，并将其适用到眼前案件中”，但在理论上我们又有很多理由不能放弃道德考量，而且法官作为人无法彻底抹掉其道德品格和思维，大量的经验证据表明法官在裁判过程中会不可避免地进行道德推理。

以上争论从深层次来看，所指向的其实是司法推理与道德推理的关系。如果说司法推理是道德推理的一个子类型，或者司法推理与道德推理之间存在交叉，那么道德推理在一定程度上会影响法律推理的性质及运作。反过来说，如果说司法推理与道德推理存在逻辑差异，二者无共同交集且互不影响，便可认为法律推理具有自主性。

这就将我们带向了如何理解法律推理的性质这个问题。

2.法律推理，应该是“关于法律的推理”与“根据法律的推理”的统一

一般而言，人们认为法律推理是运用法律理由正当化裁判结论的活动。

在这一过程中，法官会如何看待和理解自身的角色。除了严格适用法律之外，是否还有其他更广阔的活动空间。有一种比较流行的观点认为，法官有义务严格执行法律，除了适用法律得出判决之外他似乎不能够再做更多。这种强义务论的立场，将法官的审判活动严格限定在适用法律的范围内，其理由来自多方面，比如立法机关拥有至上权威、法官通过宣誓负有守法的特殊义务、司法对立法具有从属性等，总之认为“法律就是法律”（It is the law!），这种刚性裁判观与实证主义在法概念中排斥道德因素是一脉相承的。一旦坚持这种立场，法律渊源的范围就严格限定在既存法体系内，而不太可能允许法官搁置法律去考虑之外的其他理由。这势必会得出一个更进一步的结论，法律推理具有自主性或自足性，没能给法官从事任何形式的道德推理留下空间。

《秋菊打官司》（1992）剧照。

另外一种观点是温和的道德义务论，认为法官在道德上有义务从既有法律中推导结论，但当既有法律存在道德缺陷或无法可依时，法官严格执行法律的义务可被废止或凌驾，于此情形道德考量进入法律推理成为可能。

这里应注意法律义务与道德义务的关系，法律义务会产生法律上的强制力，所施加的是一种不能随意摆脱的义务；道德义务产生的是一种弱意义上的约束力，所施加的义务容易被更强理由击败。可以说，维护法律的法律义务与道德义务是相互独立同时又有一定的关联，一如伯顿所指出的，“这两种义务拥有相同的内容，但却有不同的背景理由以及不同的道德强制力。它们也有不同的功能。如果法律要产生真正的行动理由，道德义务是至关重要的。法律通过提供道德义务的内容来做到这一点，赋予所有法官以惯例法衍生的道德力量”。严格贯彻法律义务论，在某些疑难或极端案件中容易滑向机械裁判，案件裁判结果虽然合法但却不合理，而道德义务论立场给法官灵活适用法律提供了宽松的空间。

流行观点主张法律推理的独特性在于它是以法律理由为基础的推理。拉兹对此提出质问：“如果法律推理依赖于法律理由，那么道德理由还有用武之地吗？”为了回答这个问题，他将法律推理分为“关于法律的推理”（reasoning about law）与“根据法律的推理”（reasoning according to law）。前者是指有关法律是什么的推理，后者指的是有关法律争议应如何按照法律来解决的推理。

迪克森认为上述两种关于法律推理的划分不甚清晰：关于法律的推理，要确认在个案中法律的正确内容是什么，法官拥有宽泛裁量权修改甚至填补法律不确定所带来的问题，如此一来势必可以考量非法律性的道德因素。根据法律的推理涉及的内容是法官应如何裁判案件，在一个不公正的法律体系中，法官除了考虑有问题的法律之外，还应考量其他方面的因素，以至能获得一个道德上可欲的公正判决。无论以上何种推理形式，都不能完全将道德从法律推理中彻底排除。

《法律与秩序》（Law & Order，1991）第二季剧照。

其实完整的法律推理，应该是“关于法律的推理”与“根据法律的推理”的统一。法官首先要确定在个案中法律是什么，其次他要探求对个案来说何种判决结果是合理的或可欲的，法官应如何得出这样一个结论，需要提供哪些理由来加以证成。在这两个环节中，都有可能出现道德考量或道德推理的身影。

3.道德权衡对法律推理的影响

拉兹整体上认为法律推理并不具有完全的自主性，这种自主性的范围是有限的，只是一种局部自主性。法律推理在本质上不可避免会卷入道德因素，具体而言：“法律推理不仅仅是运用专业知识和专业技能；通常情况下，法院有修正法律规则的自由裁量权，或者在适用中采取例外对待，在法院享有这种自由裁量权的地方，他们应当诉诸道德推理来决定是否以及如何用它。因此，法律专业知识、道德理解以及敏感性在法律推理中是完全交织在一起的。”

延伸阅读：《疑难案件与司法推理》，孙海波著，北京大学出版社，2020年7月。

即便在其他一些辩护法律推理具有独特性的论者那里，也并未完全拒绝道德对司法裁判的进入。比如，陈坤指出法律推理的独特性体现为长久司法实践经验中形塑的规则取向、概念取向与自治取向。这三种思维倾向看似虽然都与法律自身的特性密切相关，但并不意味着在法律推理中能完全将道德理由排除在外。假设在一些推理中，裁判的依据来源于法律之外的道德原则或理由，这并未从根本上改变法律推理的性质，仍然算得上是法律推理，因为法律推理的客观性与中立性并不要求一定排除诸如道德这种外在标准，而只是限制裁判者任意地援用非法律标准。

可见，一旦在理论上瓦解了法律推理的自主性命题，那么道德因素进入司法裁判的主张便能立得住了。

道德权衡必然会影响法律推理，只不过其作用方式不同于规则。

法律规则是一种断然性或排他性理由，能够直接作为法源适用，直接在推理前提与裁判结论之间建立联系。而道德性因素是一种一阶理由，从法律推理形式合法性的角度来看，道德权衡无法直接作为裁判的根据。从法律推理的理由性质来看，陈景辉区分了“作为法律推理依据的理由”和“作为法律推理结果导向的理由”两类：前者充当裁判的依据，从根本上决定着法律推理的性质；后者并不直接影响裁判结果的性质，而只是对裁判结果的幅度或大小发挥引导性作用。

可以说，法律推理应同时兼顾形式与实质两个面向，形式面向聚焦形式合法性，着眼于以规则适用为基础的形式推理，而实质面向强调裁判结果的妥当性或可接受性，这就涉及对规则本身的正当性考察和对裁判结果的合理性考察。因此一个完整的法律推理过程，难免会涉及道德权衡的内容，它是规则推理与道德权衡的统一体。

原文作者｜孙海波

摘编/罗东

导语部分校对/柳宝庆