游涛｜自贷自用如何定性？违法发放贷款罪？挪用资金罪？

观点：

1.《刘顺新等违法发放贷款案—在发放贷款案件中挪用资金罪和违法发放贷款罪的区分》（《刑事审判参考》第825号案例）所涉规则为：“如果行为人挪用的单位资金没有归自然人使用，或者行为人没有以个人名义将资金挪用给其他单位使用，就不构成挪用资金罪。”

2.在金融机构中从事贷款管理活动的贷前调查人员、审查人员、贷后检查人员并无主管、分管、经手贷款资金的职务，这些人不可能成立挪用资金罪；而贷款批准人员是金融机构的负责人，又具有资金主管、分管和经手职务时，则可能成立挪用资金罪。（汪红飞、徐政楠：“违法发放贷款罪的认定：载于《河南科技大学学报(社会科学版)》2016年10月）对此，笔者予以赞同。例如公司行政人员欺骗公司主管财务的总裁，经过单位决定借贷资金归其个人使用，如果单位决定的借款程序合法，即使总裁是被欺骗，总裁也不构成挪用资金罪，实施欺骗行为的行政人员也不构成挪用资金罪，更不能以间接正犯来认定行政人员构成挪用资金罪。

3.金融机构人员如果有审批权，违法发放贷款给自然人使用，或者以个人名义给其他单位使用，或者个人决定以单位名义给其他单位使用而谋取个人利益，均同时构成违法发放贷款罪的直接正犯和挪用资金罪的直接正犯，按照想象竞合从一重罪处罚。

3.金融机构人员如果没有审批权，而只是拥有调查权、审查权、跟踪义务等，采用欺骗方法，骗取贷款审批权人违法发放贷款给自然人使用，或者以个人名义借贷给其他单位使用，则同时构成违法发放贷款罪和骗取贷款罪的直接正犯，按照想象竞合从一重罪处罚，一般以违法发放贷款罪定罪处罚。

4.在违法发放贷款罪和挪用资金罪竞合时：

（1）挪用资金罪的追诉标准低，因此当达到挪用资金罪的追诉标准而没有达到违法发放贷款罪的追诉标准时，则应以挪用资金罪定罪处罚。

（2）如果数额达到违法发放贷款罪数额巨大的标准，只要没有达到挪用资金数额巨大的标准，则应以违法发放贷款罪定罪处罚。

（3）如果数额同时达到挪用资金数额巨大，而没有达到违法发放贷款罪数额特别巨大的标准，则一般应以挪用资金罪定罪处罚。

（4）如果数额同时达到挪用资金数额巨大和违法发放贷款罪数额特别巨大的标准，应以违法发放贷款罪定罪处罚。

（5）在2021年3月1日以后，如果数额达到了挪用资金数额特别巨大的标准，应以挪用资金罪定罪处罚。

典型案例分析

1.纯自贷自用

例如：在（2022）豫0621刑初44号案件中，行为人既是农村信用合作联某信用社客户经理，同时是胜利公司的实际经营人。为了给胜利公司筹措经营资金，王某某利用自己负责收集贷款资料、核实贷款材料真假等职务便利，以胜利公司的名义，使用虚假资产负债表、利润表、工业品买卖合同等贷款材料，从浚县农村信用合作联社贷款400万元。共偿还利息1777387.96元，2017年5月后无力偿还本息。

法院认为：被告人王某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。又如（2019)内2224刑初105号。

点评：本案行为人不具有贷款审批权，不构成挪用资金罪，只能认定为违法发放贷款罪。本案定性准确。

2.金融机构工作人员指使别人虚假贷款给自己使用，也有裁判认定构成挪用资金罪。

例如：在（2021）鲁1725刑初131号案件中，2012年2月至2015年，被告人路某担任某县行某支行客户经理期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金共计56万元，尚余374652.25元未还。具体如下：（1）2013年2月，路某为获取银行贷款，让曾某1以自己名义在某县行某支行贷款20万元，后该贷款被路某同挪用。（2）2014年2月，路某为获取银行贷款，让马某2以自己名义在某县行某支行贷款26万元，后该贷款被路某挪用。（3）2012年2月，纪某通过路某在某县行某支行贷款10万元，后未经纪某同意，该贷款被路某挪用。

法院认为：被告人路某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。

点评：即使本案行为人具有贷款审批权，挪用资金未达到数额巨大的标准；贷款直接损失损失超过20万，达到违法发放贷款罪损失巨大的标准，酌一重罪，应以违法发放贷款罪定罪处罚。本案定性存疑。

3.金融机构工作人员冒用他人名义“自批自贷”， 也有裁判认定构成挪用资金罪。

例如：在（2020)内0223刑初68号案件中，2012年12月，被告人范某某担任达某1信用社主任期间，在村民不知情的情况下，冒用163户村民身份信息，以自批自贷的方式，办理贷款815万元人民币。所贷款项全部用于归还其2011年办理的到期不能归还的村民贷款。2013年某1信用社安装新系统，需贷款人本人到场视屏面签，故范某某无法继续冒用村民信息办理贷款。2013年12月范某某与其前妻王某某从某1信用社贷款760万元偿还了其2012年12月办理的156户村民贷款，有7户村民名下贷款本金35万元利息尚未还清。2012年12月某1信用社信贷员王某1冒用52户村民身份信息违法办理贷款257.44万元人民币，某1信用社信贷员青某某（已死亡）冒用71户村民身份信息违法办理贷款347.56万元人民币。被告人范某某作为某1信用社主任明知上述二人违规办理发放贷款的情况下，仍审批发放贷款共计605万元。另查明，2013年末被告人王某1以自己名义从某1信用社贷款共计265万元偿还了其2012年办理的52户村民贷款本息264.97万元。2013年末青某某（已死亡）以自己名义从某1信用社贷款共计352万元偿还了其2012年办理的71户村民贷款本息341.65万元。

法院认为，被告人范某某利用某1信用社主任职务便利，冒用他人名义办理贷款，挪用单位资金815元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人范某某担任某1社主任期间，明知信贷员王某1、青某某发放的605万元贷款系借名贷款的情况下仍违规审批发放贷款，数额巨大，其行为构成违法发放贷款罪；被告人王某1作为信贷员，违反国家规定，办理贷款257.44万元，数额较大，其行为构成违法发放贷款罪。被告人范某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元，决定执行八年，并处罚金人民币20000元。被告人王某1犯非法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民10000元。

点评：本案对行为人范某某第一次行为的定性存疑。本案在对行为人范某某第二次行为所对此的贷款没有损失，裁判认定范某某第二次行为性质为违法发放贷款罪，判处有期徒刑5年，显然是认定违法发放贷款605万构成数额特别巨大（判决书表决为数额巨大，显系文字错误）。按照此逻辑，第一次违法发放贷款815万，也应认定构成数额特别巨大，也应在5年以上有期徒刑处罚。而本案发生在刑法对挪用资金罪修订实施之前，挪用资金数额巨大的最高刑为10年有期徒刑，相比违法发放贷款罪数额特别巨大处罚要轻，如果存在想象竞合，应该以违法发放贷款罪定罪处罚。显然本案裁判并没有认为行为人作为信用社主任冒用他人名义“自批自贷”可能构成违法发放贷款罪。这一观点显然错误。这从裁判文书的结果就能体现出来：按照常理，“自批自贷”的主观恶性，要比他人违规而自己违法发放的主观恶性要高；但本案对作为信用社社长的“自批自贷”815万元（尚有35万未还）裁判了4年，比明知他人违规办理发放贷款的情况下，仍审批发放贷款共计605万元，却判决了5年。这种裁判错误，也直接导致了量刑不公，本案以数罪并罚判处行为人8年有期徒刑；而本案如果以违法发放贷款罪一罪处罚，则刑罚很可能会低于8年有期徒刑。

4.内外勾结，行为人审批后，贷款部分自用。

例如：在（2022）辽1122刑初36号案件中，时任某银行党委副书记的顾某（另案处理）同该行营业管理部总经理被告人冷某、沈阳商人马某商定后，由马某收购两个空壳公司伪造虚假贷款材料后，由被告人冷某安排盘锦银行工作人员进行办理，经冷某审批后分两次共发放贷款2000万元，按照约定，马某将上述贷款均用于购买“XX科技”股票（商议炒股所得利益三人均分）。2021年8月，顾某被留置后，冷某、马某担心事情暴露，于2021年9月初，马某分几次将股票卖出，提前偿还了贷款及利息，所购股票未营利。

法院认为，被告人冷某身为银行工作人员违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪。被告人冷某具有坦白、立功、归还贷款的情节。被告人冷某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。

点评：本案中，银行工作人员与外部人员，利用利用工作人员的职务便利，结伙以虚假贷款形式借用银行资金，用户炒股，所得利益归个人所有，也符合挪用资金罪的构成要件，本案认定行为人违法发放贷款数额特别巨大，在五年有期徒刑以上刑罚；由于挪用资金罪数额特别巨大，司法解释没有出台，故本案以违法发放贷款罪处理，并无不妥之处。

5.贷款自用的也可能被认定为职务侵占罪。

例如：在（2020）黑1181刑初7号案件中，2010年12月，被告人王某时任某1信用社主任，因其与唐某合伙承包1426亩土地缺少资金，通过建设农垦社区居民李某1找到该社区居民石某、何某，以李某1、石某、何某名义设立联保小组，利用其为贷款主调查员身份以虚假《农场耕地承包合同书》等手续从某1信用社贷款三笔，分别为人民币50万元、30万元、30万元，贷款期限自2010年12月22日至2012年3月15日。贷款发放后李某1使用贷款50万元后自行归还，其余60万元被王某使用。同时被告人王某找到建设农垦社区居民周某1，利用其为该笔贷款主调查员的身份通过伪造贷款手续与建设农垦社区居民周某2、李某2、徐某、吕某、周某3共6人形成贷款联保小组每人各贷款25万，贷款期限2010年12月28日至2012年3月18日，其中周某125万元贷款发放后被王某使用，2014年6月30日王某分别偿还石某、何某名下贷款各10万元，2014年4月1日王某偿还周某1名下贷款16万元，剩余贷款49万元并未偿还。2014年12月18日，在上述贷款已逾期的情况下，时任某1信用社客户经理的王某通过农垦社区居民张某1（另案处理）找到该社区居民付某，经付某找到想用钱的该社区居民任某，通过虚假手续将石某、何某、周某1名下贷款重组于任某名下，同时王吉民用其工资偿还5.1万元，重组贷款期限自2014年12月18日至2016年3月15日。张某1自己拿出5万元通过付某给任某使用，之后任某将5万元归还至北安联社海星信用社其名下的重组贷款。2016年3月任某名下剩余38.9万元贷款再次到期，某联社发现上述贷款实际使用人为王某。某1信用社工作人员苏某、王某1、刘某1为了明确贷款债权债务关系将上述贷款以王某的名义重新办理借新还旧贷款，期限自2016年4月30日至2017年7月30日。后王某外逃。

法院认为：被告人王某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。

点评：外逃，是认定非法占有目的的主要事实理由。

作者简介

游涛，世理法源--庭审解决方案专家——高端法律咨询平台创始合伙人

业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。

中国法学会案例法学研究会理事，公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。

曾任北京市某法院刑庭庭长，从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。

曾任某网络科技上市公司集团安全总监，还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、1v1、语音房等专项合规。

多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。