上海
「问题的提出」
劳务派遣单位是否需要依照《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同？
「法律解答」
本问题在实践中的争议焦点为《劳动合同法》第五十八条与《劳动合同法》第十四条是否冲突，《劳动合同法》第五十八条规定的“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”做何理解？
肯定观点：劳务派遣单位作为用人单位，与其他用人单位并无本质区别，亦应履行包括符合条件时签订无固定期限劳动合同等法定义务。其次，从劳务派遣本质看，前述临时性、辅助性及替代性系针对接受劳务派遣单位的岗位特点，而劳务派遣单位与派遣员工间劳动合同的长期性、稳定性并不影响接受派遣单位的岗位性质。最后，从法条文义看，《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。上述规定通过强调订立两年期以上的劳动合同，以克服劳务派遣工作的临时性、短期性及变动性，防止劳务派遣短工化倾向，使派遣员工在具有稳定劳动合同保障情况下通过员工培训在不同被派遣单位间实现灵活切换，从而保护被派遣劳动者利益。因此上述两年期限系规定劳务派遣劳动合同的最短期限，而非限定该类劳动合同的最长期限及种类。[1]
否定观点：《中华人民共和国劳动合同法》规定劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，这是针对劳务派遣关系的特别规定。而第十四条则是对劳动合同订立的一般规定。根据特别规定优于一般规定的原则，除非双方协商一致，劳务派遣单位与劳动者不需订立无固定期限劳动合同。[2]
实践中多持否定观点。
从理论上来分析，肯定观点更符合劳动法的本意。
因为与劳务派遣单位签订合同的劳动者，与签订劳动合同的劳动者，两者均是劳动法意义上的劳动者，故均应受到平等保护，不能因签订合同的名称不同、性质不同，区别予以对待。
相反的，由于劳务派遣工需要再临时性、短期性及变动性的岗位进行工作，有被替换掉、退回的可能性，相对与签订劳动合同的劳动者，其法律地位更低，故而更应当予以保护。
而且劳务派遣关系属于特别规定，根据特别规定优于一般规定的原则，这里的两年理解为最短期限更为适宜。因为法律明文表述为，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，故也可以将该规定理解为对从事劳务派遣劳动者的特别保护。
鉴于每个地方的裁判规则不尽相同，笔者在此只能抛砖引玉给予一点借鉴。实践中，为避免法律风险，建议仍需要结合当地司法实践综合予以判断，譬如上海对此持否定观点。
[1]（2021）鄂民申3102号
[2]（2020）浙01民终9231号
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零言法语
作者：王之焰，律师
上海国狮律师事务所
法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，知乎法律话题下优秀答主。
具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.
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