通过犯意引诱获取的毒品犯罪证据应否予以排除

陶某某等贩卖毒品案 ---通过犯意引诱获取的毒品犯罪证据应否予以排除

人民法院案例选2024年第6期，总第196期

关键词 刑事 毒品犯罪 犯意引诱 证据排除 宣告无罪

【裁判要旨】

1.在毒品案件中，人民法院认定是否构成犯意引诱，应当综合考察特情人员的身份、特情人员与被告人的沟通过程、被告人工作情况、经济状况、前科情况以及是否吸毒等因素。被告人没有毒品犯罪前科，具有合法正当职业，反复拒绝隐匿身份人员购买毒品请求，因隐匿身份人员坚持支付毒资，被告人被动收取的，一般应当认定构成犯意引诱。

2.法庭审理过程中发现可能存在因犯意引诱导致非法证据的，应当依职权主动对证据合法性进行审查排除。

【相关法条】

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第五十二条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

第一百五十三条 为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

第五十六条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称 《昆明会议纪要》）

七、隐匿身份人员实施侦查案件的处理问题

隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定，诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。隐匿身份人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的，其所提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。排除上述证据后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

【案件索引】

一审：重庆市沙坪坝区人民法院（2023）渝0106刑初278号（2023年11月14日）

二审：重庆市第一中级人民法院（2023）渝01刑终1097号（2024年3月5日）

【基本案情】

重庆市沙坪坝区人民检察院指控:

2023年1月4日上午，杨某联系被告人陶某某购买毒品，陶某某表示请杨某吸食，但杨某拒绝。陶某某购入2400元毒品后联系杨某，杨某再次拒绝陶某某请其吸食毒品的提议，表示将支付毒资2500元。同日17时许，陶某某携带毒品来到约定地点与杨某进行交易。陶某某通过微信扫码方式收取杨某支付的毒资2500元后被当场抓获，公安民警从陶某某处查获甲基苯丙胺片剂3颗、甲基苯丙胺1小包。

公诉机关指控的证据有：证人证言，现场检查、扣押、封存、称重、提取笔录，鉴定意见，到案经过等。公诉机关认为被告人陶某某的行为构成贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定定罪处罚；建议对陶某某判处有期徒刑九个月，并处罚金。

被告人陶某某辩称其没有 贩卖毒品的主观故意，仅仅是想请杨某吸食毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出，本案系由特情人员对被告人实施的犯意引诱，且引诱超过合理限度，被告人不具有贩卖毒品的主观故意，应当认定陶某某无罪。

法院审理查明：杨某系公安机关特情人员，与被告人陶某某于2022年10月4日通过交友软件相识。2023年1月4日，杨某通过微信主动询问陶某某能否找到毒品，并允诺到陶某某家中吸食。陶某某意图与杨某发生性关系，提出免费请杨某吸食毒品。其后，陶某某向他人购得价值2400元的毒品，再次提出免费请杨某吸食毒品，杨某拒绝免费并向陶某某微信转账2500元，陶某某将该钱款退回。杨某向陶某某表示，要陶某某答应收取购毒款才同意与其见面。陶某某为与杨某见面遂表示同意。二人在约定地点见面后，杨某通过微信收款二维码向陶某某支付2500元，公安民警旋即抓获陶某某，当场从陶某某身上查获0.30克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）、0.53克的甲基苯丙胺（冰毒）。

【裁判结果】

重庆市沙坪坝区人民法院于2023年11月14日以（2023）渝0106刑初278号刑事判决，判决：被告人陶某某无罪。

一审宣判后，重庆市沙坪坝区人民检察院提起抗诉。

二审期间，重庆市人民检察院第一分院撤回抗诉，重庆市第一中级人民法院以（2023）渝01刑终1097号刑事裁定书，裁定：准许重庆市检察院第一分院撤回抗诉。一审判决现已经发生法律效力。

【裁判理由】

法院生效判决认为：侦查机关的诱惑侦查属于犯意引诱型诱惑侦查，杨某向陶某某提供毒资及其他能够证明陶某某实施毒品犯罪的证据材料应当予以排除。故现有证据不足以证实被告人陶某某实施了贩卖毒品的行为。公诉机关指控陶某某犯贩卖毒品罪的证据不足，罪名不能成立。对辩护人提出陶某某无贩卖毒品主观故意，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，予以采纳。

【案例注解】

诱惑侦查是侦破毒品犯罪的重要手段，但诱惑侦查合法性的判定及处理问题则是审判实践长期面临的难题，尤其是犯意引诱的认定与处理。最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《大连会议纪要》）从特情引诱的角度对“犯意引诱”作出了界定，在处理方式上确定了量刑减让原则，一定程度上认可了犯意引诱的合法性。但随着《刑事诉讼法》的修改，这一规定与隐匿身份侦查中关于“不得诱使他人犯罪”的规定相互冲突。2023年6月29日，最高人民法院结合《刑事诉讼法》的规定，在《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）中对犯意引诱的相关规定进行了调整，提出了附条件排除规则。但是，《昆明会议纪要》的规定仍过于原则、抽象，犯意引诱的具体认定规则、证据排除的具体操作方式等问题仍需要审判实践进一步探索明确，本案形成的裁判思路与规则有助于解决前述问题。

一、通过犯意引诱获取的毒品犯罪证据应当依法予以排除

（一）《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则的规定

1.非法证据排除的对象。根据《刑事诉讼法》第五十六条的规定，依法应当排除的非法证据包括以下两类：一是言词证据。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；二是实物证据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

2.非法证据排除的范围。根据《刑事诉讼法》第五十六条规定，排除犯罪嫌疑人、被告人供述的条件是采用刑讯逼供等非法方法收集的证据；排除证人证言、被害人陈述的条件是采用暴力、威胁等非法方法收集的证据；排除物证、书证的条件是收集程序不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，又不能补正或者作出合理解释。

在刑法理论中和司法实践中，对于采用犯意引诱手段获取的证据是否属于非法证据排除范围存在肯定和否定的两种观点：持否定态度的观点认为，就法律司法解释而言，非法证据排除的范围可以分为两类：一是基于“痛苦规则”而获得的非法口供；二是收集实物证据不符合法定程序，可能严重影响司法公正而又不能补正或者作出合理解释所取得的证据材料，通过欺骗、引诱所得的犯罪嫌疑人供述等证据并没有纳入非法证据排除的范围；相反的观点则认为，侦查机关以欺骗、引诱获得犯罪嫌疑人供述需要作为非法方法予以规制，理由在于这类证据符合非法证据的本质特征。

（二）通过犯意引诱获取的毒品犯罪证据属于《刑事诉讼法》第五十六条规定的范围

1.刑事诉讼法明文禁止以引诱、欺骗的方法收集证据

《刑事诉讼法》第五十二条规定，“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据……，”第一百五十三条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪”。可见，犯意引诱是法律明文禁止的取证方法。

2.犯意引诱违反法定程序、侵犯公民基本权利

“诱惑侦查中侦查机关在案件中并非仅仅是知情者或监控者，而是有直接介入案情之中，促使犯罪嫌疑人实施犯罪”，“犯意引诱型侦查行为……严重侵犯当事人权利，严重影响司法公正，因此，‘不得诱使他人犯罪’规定性质上应属于效力性禁止性规定，侦查机关如违反该禁止性规定，应产生相应的程序性法律后果”，“犯意引诱存在将无辜公民引诱为犯罪分子的高度风险，违反现代社会打击犯罪所应坚守的比例原则和法治底线”。

3.采用犯意引诱获得的证据可能影响公正司法

采用引诱、欺骗方法收集证据，有的严重影响相关人员提供证据的自愿性，极易产生虚假供述、虚假陈述，有的以严重违反人类良知、社会公德、亲情伦理的方式欺骗或者以其他非法利益进行引诱，如果不对此类欺骗、引诱的侦查讯问方式予以规制，势必会严重影响司法公信力，进而破坏民众的法治信仰。

4.《昆明会议纪要》规定采用犯意引诱获取的证据应当予以排除

《昆明会议纪要》明确规定：隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定，诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。隐匿身份人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的，其所提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。排除上述证据后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。前述规定虽然没有以司法解释的形式出现，但“会议纪要是最高人民法院印发的最主要的司法解释性质文件之一。最高人民法院的会议纪要具有规范性、引导性和协商性等特征，发挥着统一裁判标准、执行或创制公共政策以及填补法律漏洞等功能”。

二、毒品案件中犯意引诱的司法认定

诱惑侦查是侦查机关经过审批程序后派出有关人员（警察和特情）隐瞒身份，开展收集证据、了解案情、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活动等侦查行为，目的是为打击毒品犯罪，而非制造毒品犯罪，犯意引诱的认定应基于这一基本原则。在具体认定上，理论界与实务界中主要存在主观标准、客观标准和混合标准三种观点。主观标准侧重考察行为人被引诱之前的主观心态、客观标准侧重考察警方引诱行为的规范性与克制程度。前者更有利于打击犯罪，后者更有利于保证公民的合法权利，故二者相结合的混合标准在国际社会得到更多认可和采用。我们认为，混合标准的观点大体是妥当的，对是否属于犯意引诱的认定既要考虑行为人是否本有犯意，也要考虑引诱的方式和强度，并结合诱惑侦查启动、实施过程的正当性、合法性与合理性予以判断，具体而言：

1.行为人是否本有犯意的判断

诱惑侦查是一种主动侦查手段，只能针对具有犯罪嫌疑或犯罪倾向的犯罪嫌疑人适用。《大连会议纪要》规定，“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。《昆明会议纪要》对该项意见作了修改，提出，“对于有证据证明被告人正在准备或者已经着手实施毒品犯罪，隐匿身份人员采取贴靠、接洽手段破获案件，不存在犯罪引诱的，应当依法处理。”尽管两纪要的具体表述有所区别，但均明确指出贴靠、接洽的对象必须是有一定证据证明具有实施毒品犯罪意图的行为人。亦即，诱惑侦查的启动应是侦查机关掌握了一定的线索、有合理的理由证实侦查对象正在准备、已经着手实施毒品犯罪，从而采取特情介入手段来打击犯罪。如在特情介入前，行为人已经通过实施行为表现出犯罪意图，或者虽未行为化，但已经通过言语表达出来或者有迹象表明行为人将要实施犯罪。对此，可以从以下方面予以判断：第一，诱惑侦查案件的来源与形成、诱惑侦查的启动是否具有正当目的、是否具有合理依据；第二，被引诱者是否有毒品犯罪前科、是否具有吸毒史、是否有正当职业、经济状况、对引诱行为的反应。

本案中，特情人员杨某在网络交友平台“陌陌”上以“吸食毒品”为名，针对不特定的人群采取性暗示的方式，展开诱惑侦查，对象缺乏特定性。在与陶某某接洽时，侦查机关并未掌握陶某某任何可能实施毒品犯罪的线索或材料，而且陶某某既不存在毒品犯罪的前科，也未持有待售的毒品，对其启动诱惑侦查，属于侦查对象错误，违背了“不得诱使他人犯罪”的基本原则，明显不符合诱惑侦查制度的目的。

2.诱惑侦查方式与强度是否合理的判断

在评价诱惑方式与强度是否超过必要限度上，综合主客观方面的条件来衡量：一是被引诱者与特情之间谁先提出购毒意思表示？二是特情人员引诱的方式，是否反复引诱，是否许诺被引诱一定条件？三是被引诱者的主观动机和意图。当诱惑侦查方式远超一般人的承受度，或者对犯意产生、犯罪实施起到决定性作用时，已明显超过必要限度，应当作出否定性评价。

本案中虽然特情杨某明确表示“不搞暧昧”，但其允诺陶某某购买到毒品后一起到其家中吸食毒品，并给予其性暗示，致使陶某某产生与杨某一同吸食毒品后，可以伺机与其发生性关系的想法，进而明确提出请杨某吸食毒品，拒绝收钱，也退回杨某通过微信转账的毒资2500元；特情人员基于其对贩卖毒品罪构成要件的了解，多次反复要求陶某某收取毒资，甚至表示不收钱就不见面，陶某某为了可以到杨某家中吸食毒品后伺机发生性关系，而答应被动收取毒资。特别是杨某提出不收钱就不要见面，直接导致陶某某被动收取毒资的行为，客观上对陶某某找人购买毒品，携带毒品前往约定的吸食地点，收取毒资等一系列的行为起到了决定性影响。因此，对于原本没有犯罪意图，或者虽有抽象犯意但没有为实施犯罪作准备，经特情引诱后才将犯意转化为现实，并开始实施毒品犯罪的，应当认定诱惑侦查超出必要限度，而构成犯意引诱。

综上所述，犯意引诱的认定既要从 行为人与诱惑侦查人员接触前后的心态变化与行为表现方面判断，也要综合考量诱惑侦查的启动、实施是否正当、合法以及诱惑程度是否合理等因素。

三、以犯意引诱方式获取的非法证据排除程序

（一）辩方依申请排除

《刑事诉讼法》第五十八条第二款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。《刑诉法解释》第一百二十七条至第一百三十三条详细规定了辩方在开庭前申请排除非法证据的，法院可以召开庭前会议听取意见，检察院可以出示相关证据材料或者通知侦查人员参加庭前会议说明情况，对控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；在庭审中申请排除非法证据的，法院审查对证据的合法性有疑问的，也应当进行调查。

（二）司法机关依职权排除

《刑事诉讼法》第五十六条第二款规定“ 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据 ”，可见司法机关在办理刑事案件过程中对发现的非法证据负有主动排除的职责： 1.《公安机关办理刑事案件程序规定(2020修正)》第七十一条第三款规定在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据；2.《刑事诉讼法》第五十七条规定“人民检察院……发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实……”，《人民检察院刑事诉讼规则》第七十三条进一步细化为“人民检察院经审查认定存在非法取证行为的，对该证据应当予以排除……”；3.《刑事诉讼法》第六十条规定，人民法院 “对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”。《刑诉法解释》第一百三十四条、第一百三十五条详细规定了人民法院依职权主动排除非法证据的具体程序，第一百三十七条也再次强调了《刑事诉讼法》第六十条对非法证据应予排除的法律后果。

（三）本案由人民法院依职权主动排除非法证据

本案被告人及其辩护人仅提出公安机关采取犯意引诱方式侦破案件，但没有明确提出公安机关以犯意引诱方式获取的证据系《刑事诉讼法》第五十六条规定的非法证据、依法应予排除的意见。人民法院在审理过程中，严格按照《昆明会议纪要》的规定，主动依职权进行证据合法性审查，排除相关非法证据，宣告被告人无罪。

1.人民法院在审理过程中对证据合法性进行了充分调查。由于本案控方以非法证据提出指控，而辩方没有提出排除非法证据的申请，因此人民法院依职权主动对证据合法性开展审查工作，通过法庭调查查明，陶某某主观上没有向杨某贩卖毒品的故意，但公安机关以“性暗示”的方式诱导陶某某携带毒品与杨某见面，杨某随之向其支付购毒款，恶意造成陶某某系贩毒人员的假象。据此，法院对侦查过程中收集的 毒品、毒资等物证，证人杨某的证言及被告人陶某某的供述等逐项进行举证、质证，充分听取控辩双方意见，认为均属于《刑事诉讼法》第五十六条规定的非法证据，依职权主动予以排除。

2.人民法院依职权主动排除非法证据与辩方依申请排除非法证据具有相同法律效果。人民法院在案件办理过程中发现存在非法证据应予排除，但辩方因诉讼能力等原因没有申请排除非法证据时，只能依职权主动进行非法证据排除工作，否则将有违保障人权、维护公正这一非法证据排除程序的根本初衷。鉴于控辩双方没有就证据合法性问题产生分歧或形成对抗，人民法院依职权排除非法证据符合法律规定。因此，二审检察机关撤回抗诉，法院据此维持对陶某某的无罪判决的做法是符合法律规定的。

（一审法院合议庭成员： 王志锋、叶三山、封传会

二审法院合议庭成员： 张良、谢懿、陈洁婷

编写人：重庆市沙坪坝区人民法院 王志锋 刘锋

责任编辑 周维明

审稿人 刘树德）

转自：学法会友