商业秘密律师：将菜品制做方法作为秘点的败诉风险点及注意事项

最高法院：当事人将特色菜品制品方法作为商业秘密保护，如何审查？

应重点审查当事人主张保护的信息是否构成商业秘密、被诉侵权人是否实施侵犯商业秘密行为

阅读提示：商业秘密案件涉及秘点确定、举证质证、确定诉讼策略等方方面面，办案难度很大，对于代理律师的专业性要求极高，可以说是很有门槛的一类法律业务。稍有不慎，就会取得败诉的结果。李营营律师团队对侵犯/侵害商业秘密纠纷案件逐一梳理总结，同时结合多年来丰富的办案经验，形成多篇裁判文章。本期，我们选取最高法院的一则案例，与各位读者分享。

裁判要旨：当事人主张特色菜品制作方法作为商业秘密保护的，应举证证明秘点内容的真实性，以及被诉侵权人实施了披露、使用的行为。仅凭被诉侵权人经营菜品相似、菜品色香味与其相近，难以判定被诉侵权人使用了相同或实质相同的菜品制作技术。

案情简介：

1. 2010年11月24日，苏勇与北京合和红灯笼餐饮管理有限公司（以下简称“红灯笼餐饮公司”）签订《劳动合同》，约定苏勇担任红灯笼餐饮公司运营总监。后苏勇与红灯笼餐饮公司续签《劳动合同》，约定苏勇担任红灯笼餐饮公司的副总经理及行政总厨，聘用期限至2018年11月23日。

2. 2011年2月26日，朱宝萍与北京合和红灯笼餐饮公司餐饮分公司签订《劳动合同》，约定朱宝萍担任厨房面点岗位工作；合同到期后，双方续签《劳动合同》，约定朱宝萍继续在红灯笼餐饮分公司就职。

3. 2014年12月6日，苏勇与红灯笼餐饮公司签订《保密协议》，约定由于苏勇在关键部门工作，因工作需要接触到红灯笼餐饮公司的技术秘密和经营秘密，红灯笼餐饮公司的商业秘密包括“特色菜品”制作方法及原材料采购渠道等。

4.红灯笼餐饮公司开设“三样菜（工体店）”，并在经营中实施了《厨房管理制度》规定了菜品专人专做，该店经营“豆汤豌豆苗”“酸汤肥牛”“水煮美蛙”等特色菜品。

5. 2019年3月26日，被告苏勇、朱宝萍从红灯笼餐饮公司离职后，成立被告武侯区苏帮主三样菜餐饮店（以下简称“苏帮主餐饮店”），并经营“豆汤豌豆苗”“酸汤肥牛”“帮主仔姜蛙”等菜品。

6.红灯笼餐饮公司主张其菜品操作方法为其技术秘密，向四川省成都市中级人民法院起诉三被告侵犯商业秘密，并提交了“炒锅工作站产品操作指引（一）”，其中包括“豆汤豌豆苗”“酸汤肥牛”“水煮美蛙”等菜品的原料、份量及操作方法。

7.庭审中，红灯笼餐饮公司陈述“炒锅工作站产品操作指引（一）”系2019年10月由红灯笼餐饮公司的厨师总结而成，红灯笼餐饮公司还陈述没有证据印证其自制菜籽油和花椒及辣椒的进货渠道。

8. 2019年12月20日，四川省成都市中级人民法院一审认为原告红灯笼餐饮公司提供的操作指引并非秘点载体，且未能说明秘点具体内容，判决驳回原告全部诉讼请求。原告红灯笼餐饮公司上诉至最高人民法院。

9. 2020年8月21日，最高人民法院二审判决驳回红灯笼餐饮公司上诉请求，维持一审判决。

案件争议焦点：

原告红灯笼餐饮公司主张的特色菜品制作方法是否构成商业秘密、三被告是否违反保密协议使用了涉案菜品制作方法？

最高法院裁判要点：

一、认定被告是否侵犯原告的商业秘密前提是，原告主张的信息内容必须构成商业秘密。

最高法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密的行为，并应依据该法第十七条之规定承担相应法律责任。而认定构成侵害商业秘密行为的前提为权利人所主张的信息属于商业秘密。

二、原告红灯笼餐饮公司主张的秘点内容和提交的“秘点载体”均系自己制作，证明力较弱。

最高法院认为，本案中，红灯笼餐饮公司主张其七道特色菜的主辅材料的用料、配比及所使用的自制酱料、自制辣椒的制作技术构成商业秘密，但其据以主张的“炒锅工作站产品操作指引（一）”、“2011年以来菜品成本卡”、“自制酸汤、酱汁、油辣椒、调料、秘制汤料说明”等，均系其自行制作，其证明力难以认定。

三、原告红灯笼餐饮公司无证据证明三被告实施了披露、使用的侵犯商业秘密行为，仅凭经营范围、菜品色香味相近不能证明三被告侵权。

最高法院认为，红灯笼餐饮公司并无证据证明三被上诉人实施了披露、使用涉案菜品制作技术的行为，且仅凭苏帮主餐饮店亦经营川菜、菜品色香味与其相近等，亦难以判定苏帮主餐饮店使用了相同或实质相同的菜品制作技术。

综上，最高法院认为，红灯笼餐饮公司主张的特色菜品制作方法难以构成商业秘密、三被告也不存在违反红灯笼餐饮公司保密协议使用了红灯笼餐饮公司菜品制作方法的行为，对其上诉请求不予支持。

案例来源：

《北京合和红灯笼餐饮管理有限公司与武侯区苏帮主三样菜餐饮店等侵害商业秘密纠纷上诉案》[案号：（2020）最高法知民终786号]

实战指南：

分析本案的败诉原因，律师在代理类似案件过程中应注意避免以下四点“雷区”：

商业秘密案件办理的第一个“雷区”：未确定的秘点内容过于繁杂抽象，对律师专业性和当事人的举证能力要求极高。

本案中，红灯笼餐饮公司主张保护的秘点有2类，既包括技术信息，又包括经营信息。技术信息包括但不限于“特色菜品”的加工方法、原材料的采购渠道、材料配方及配比、技术来源及技术培训过程、菜品日后改进方法、菜品营销方法、菜品价格等。经营信息包括其自制菜籽油以及花椒、辣椒的进货渠道。但就本案中的技术信息一项而言，竟然包括了7部分内容，并且都很抽象。例如，“特色菜品”的加工方法中“特色菜品”是什么？“加工方法”又具体是什么？原材料的采购渠道中的“原材料”具体是哪些原材料，这里的“采购渠道”又具体是什么采购渠道。因此，一审法院和二审法院均认为“红灯笼餐饮公司提交的证据也未能反映出苏帮主餐饮店相应菜品的制作方法和配方配比”，红灯笼餐饮公司确定的秘点繁杂、抽象，对于律师代理工作的举证难度和专业性要求极高，当事人的举证难度极大。这是红灯笼餐饮公司作为原告，在法院对知识产权强保护的司法背景下，仍败诉的第一个原因。

商业秘密案件办理的第二个“雷区”：未未考虑秘点进行非公知鉴定的难度，导致无法证明秘点系非公知信息

在任何一个技术秘密类的案件中，必须进行非公知鉴定。通过专业的第三方鉴定机构对原告主张保护的技术信息是否被公开进行鉴定，以协助原告证明其主张的技术信息符合非公知要件。本案中，红灯笼餐饮公司提出主张保护的秘点内容后，并没有提交非公知鉴定意见。根据李营营律师团队多年来丰富的办案经验分析，诉讼中可能并不是红灯笼餐饮公司不想提交，而是鉴定机构很难做出一份合格的非公知鉴定意见，因为要鉴定的技术信息太抽象，无法进行检索。原告不仅缺乏鉴定机构作出的非公知鉴定意见，也没有提供其他证据证明涉案秘点不为公众知悉。因此，本案一审法院和二审法院在驳回原告诉讼请求的裁判说理中均提到红灯笼餐饮公司“未提交证据证明其菜品制作方法和配方配比是不为公众所知悉”。这是原告败诉的第二个原因。

商业秘密案件办理的第三个“雷区”：未考虑秘点进行同一性鉴定的难度，导致无法证明三被告使用了原告的技术信息

与非公知鉴定在商业秘密案件中的作用地位相同，在任何一个技术秘密案件中，必须进行同一性鉴定。通过鉴定机构对原被告技术信息的对比分析，得出原被告技术信息是否相同或者实质相同的结论，这是认定被告是否实施了非法使用原告技术信息的重要考量因素之一。如果秘点过于抽象，鉴定机构就无法进行同一性对比分析，也就无法作出鉴定结论。从本案的裁判文书中，我们没有看到红灯笼餐饮公司进行了同一性鉴定，也没有看到红灯笼餐饮公司举证证明了三被告的菜品与原告相同或者实质相同。因此，本案一审法院和二审法院在驳回原告诉讼请求的裁判说理中均提到红灯笼餐饮公司“未明确其菜品制作方法和配方配比与传统菜品制作方法的区别”， 这是原告败诉的第三个原因。

商业秘密案件办理的第四个“雷区”：错误理解并提交了秘点载体，秘点载体证明力太弱

错误做法1.“载体”中不能显示具体制作方法

本案中，红灯笼餐饮公司主张其菜品制作方法以及配方配比为技术秘密，红灯笼餐饮公司为证明其主张提交了“炒锅工作站产品操作指引（一）”，但该操作指引并非记录制作方法及配方配比的载体，操作指引中未反映出其制作方法。而是本案立案以后形成，且既无签字又无盖章，其来源不明。因此，一审法院和二审法院均认为“红灯笼餐饮公司提交的证据不能反映出其所主张的技术秘密来源及权利归属情况。”

错误做法2.“载体”没有公信力

在商业秘密案件中，载体一般都是由原告向法庭提供。但是很多人不知道的，原告不仅要将载体拿出来，还同时要拿出真实性、能够证明形成时间的载体。但是，红灯笼餐饮公司虽然提交了“炒锅工作站产品操作指引（一）”作为秘点载体，却既无签字又无盖章，一审法院和二审法院均认为其提交的指引来源不明，不能反映出其所主张的技术秘密来源及权利归属情况。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业秘密案件中判赔金额最高的商业秘密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权、成功解封全部查封的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已经完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。