“套路嫖”行为的不法诠释与罪责认定

摘 要：“套路嫖” 不是规范的法律概念，而是实务界对于以提供虚假色情服务诱骗高额充值消费的一种形象描述，其行为方式隐蔽，法律关系刑民交织，近年备受理论界和实务界争议。“套路嫖” 行为评价为诈骗罪予以刑事处罚，在不法层面上，存在“欺骗行为” “不法原因给付” “财产损失” 等构成要件价值判断的争议聚焦；在罪责层面上，存在“非法占有目的” 规范评价的法理聚讼。借鉴德、日等域外国家和地区相关刑法理论与刑事判例，进一步厘清“套路嫖” 不法内涵与罪责边界，检视以诈骗罪规制“套路嫖” 的法理适格性与现实妥当性，有利于推动案件的溯源治理、系统治理和综合治理。

关键词：“套路嫖”；欺骗行为；不法原因给付；非法占有目的

一、问题的提出

在形形色色的民事欺诈与刑事诈骗案件中，当事人一方利用信息优势，对交易商品或服务进行一定程度的虚构、夸大和隐瞒，既是一种普遍存在的现象，更是界分刑民案件聚焦之所在。“套路嫖”就是其中一典型例证。近年新闻媒体频繁爆出“套路嫖”的案例，如浙江省杭州市上城区“于某某、黄某某等诈骗案”①、江苏省无锡市江阴市“马某、张某等诈骗案”①、浙江省台州市椒江区“杜某某、马某某等诈骗案”②、浙江省湖州市吴兴区“汪某某、胡某某、向某等诈骗案”③等。“套路”④一词在规范上通常被认为具有欺诈的含义，也有学者认为，《刑法》对“套路”没有规定，“套路”是一个并不准确的概念，因此，不宜在司法实践和刑法理论中推广使用“套路贷”“套路嫖”及类似概念。[1]随着扫黑除恶专项斗争转向常态化开展，“套路贷”成为众所周知的法律概念。虽然“套路嫖”并非是规范的法律概念，只是实务界对于以提供虚假色情服务诱骗高额充值消费的一种形象描述[2]，但是使用“套路嫖”一词能够更形象地揭示犯罪的本质，也更有利于警示和教育潜在受害人。“套路嫖”是指行为人向他人暗示提供色情按摩服务，引诱他人接受正规按摩服务，并谋取非法利益的行为，构成诈骗罪。[3]笔者认为“套路嫖”案件系行为人以“色情服务”为诱饵，使用话术诱使被害人高额充值消费，后仅提供正规按摩等无性服务，被害人目的落空后不予退款致使遭受财产损失案件的概括性称谓。这类案件虽然在实务中多以诈骗罪论处，但是学界和实务部门对“套路嫖”行为的法律适用一直存在重大分歧。也即，以诈骗罪规制“套路嫖”行为，亟需在犯罪构成意义上证立“非法占有目的”“财产损失”等主客观要素。基于此，本文以杭州市上城区“于某某、黄某某等诈骗案”为例，归纳我国司法实务中“套路嫖”案件中的争议焦点，借鉴域外刑法理论并结合我国刑法，厘清“套路嫖”不法内涵与罪责边界，明确罪与非罪认定标准与判断思路，为“套路嫖”案件的溯源治理、系统治理和综合治理贡献智识支持。

二、“套路嫖”案件法律适用争议归纳 （一）基本案情

被告人于某某、黄某某等6人于2017年9月在杭州注册成立杭州御府美容有限公司并租赁了杭州市上城区雷霆路126号商铺开设杭州御府男士SPA俊颜馆。2017年11月20日至2018年1月17日期间，被告人于某某等人以杭州御府可提供色情服务为诱饵，采取地推⑤、电话和网络等“线下+线上”的方式吸引客户与营销人员联系。营销人员按照事先编排好的“话术”诱导客户到店消费。客户到店后，管家、营销人员与技师相互配合，诱导客户误以为充值成会员后便可在会员区享受色情服务的方式，共骗取1 452名被害人1 557万元人民币。2020年4月17日浙江省杭州市上城区人民法院一审判决认为，被告于某某、黄某某等人开设杭州御府男士SPA俊颜馆，以按摩为幌子、提供色情服务为诱饵，利用“话术”实施“套路嫖”来骗取他人钱财的行为已构成诈骗罪，对6名被告人分别判处14年至4年6个月不等有期徒刑⑥（以下简称“杭州御府案”）。因不服一审判决，6名被告人均以不构成刑事犯罪为由提起上诉，二审法院审理维持原判。因本案首次在判决书中引入“套路嫖”一词，被誉为全国首例“套路嫖”判决案件，故在学界和实务部门引起了较大关注和争论。

（二）争议焦点

实务中，杭州御府案中关于“套路嫖”行为的司法定性问题存在较大争议。在不法层面，存在“欺骗行为”“不法原因给付”“财产损失”等构成要件要素价值判断的争议聚焦；在罪责层面，则存在“非法占有目的”规范评价的法理聚讼。

1.关于欺骗行为的认定。在杭州御府案的定性过程中，欺骗行为的认定主要存在以下三种观点。观点一认为，6名被告人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，向客户发送美女照片、裸露视频，诱导客户误以为店内可提供色情服务，故充值和消费，被识破后不予退款，故本案已构成诈骗罪。观点二认为，“话术”是招揽生意的一种手法，是市场惯用的营销手段。本案中采取“话术”，是为了吸引顾客办理会员卡，事后通过正规的按摩服务来获取商业利润，故本案不构成犯罪。观点三认为，涉案的“话术”是为了促成交易属于民事欺诈，但现有证据无法确定办理充值卡的全部客户是为了享受性服务。因此，本案的证据不足，不宜从总体上认定欺骗行为。

2.关于不法原因给付。不法原因给付的财物是否受法律保护，杭州御府案主要存在三种不同观点。观点一认为，顾客意图嫖娼才主动支付对价，法律不应该保护非法的意图。涉案行为背离公众道德情感，违反社会公序良俗。因此，该案以卖淫嫖娼处理更为适宜。观点二认为，被害人支付金钱后，没有达到享受色情服务的目的。基于个别财产说，处分财产但目的落空可以认为处分人有财产损失。但是这种目的应当具有社会正当性或者符合公众最基本的价值准则。而本案中被害人的目的是非法的，所以财产损失不值得刑法保护。观点三认为，即便该给付者是为了实现法律所不允许的目的而给付，但由于给付物的合法性，故应受法律保护。易言之，在诈骗行为的干预下，不能将给付人受到财产损失的结果完全归咎于非法给付行为。[4]

3.关于财产遭受损失。杭州御府案中财产损失的数额认定，存在三种不同观点。观点一认为，所有通过“话术”引诱充值的金额均应认定为诈骗的数额。对本案而言，于某某、黄某某等人共诈骗1 452名被害人，通过司法审计认定的充值数额1 557万元应总体上认定为诈骗数额。观点二认为，仅被害人到案陈述上当受骗而充值消费的金额为诈骗金额。杭州御府案一审判决书中提及到，仅524名被害人制作笔录，余下的928名客户到店消费充值的自愿性无法排除，不宜总体上将未到案客户的充值消费金额认定为本案的诈骗犯罪金额。观点三认为，如果客户充值卡内金额可退还，则可退部分不能认定为犯罪数额，且案发前已有多名客户办理退款。另外，庭审中6名被告人均表示，充值后客户可办理退款事项。

4.关于非法占有目的。杭州御府案中非法占有目的的认定，存在三种不同观点。观点一认为，杭州御府案中被告人具有非法占有目的。如杭州市上城区人民检察院的起诉书中认定，客户交纳费用后，发现被骗时，店长、经理等人会出面安抚，诱导后期会提供性服务，不让客人退卡退款。事后，营销人员屏蔽微信朋友圈。这一系列故意推脱不让客人退款、屏蔽朋友圈等行为，显示出被告人具有明显的非法占有目的。观点二认为，杭州御府案中被告人不具有非法占有目的。杭州御府SPA馆实体化运作，遵循市场需求，提供正规按摩服务。庭审笔录显示“如客人闹得凶或报警相威胁时，我们会退款的”，故难以证明被告人具有非法占有目的。观点三认为，杭州御府SPA馆不可能占有会员财产。充值是一种债权凭证，它并未排除他人占有。客户消费结账时的行为才属于财产处分，故会员卡内未消费金额不应认定为刑法意义上非法占有的财产。

三、域外刑法理论的本土化借鉴

传统德、日刑法理论认为，诈骗罪（既遂）在客观上有一个特定的行为构造，具体表现为 “行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三人取得财产→被害人遭受财产损失”。[5]本文通过分析德、日等域外国家和地区刑法理论及我国刑法司法实务中诈骗罪相关争议问题，为解决“套路嫖”案件中的法律适用疑难问题提供可借鉴的方法进路。

（一）域外关于欺骗行为认定的立场

在德、日刑法语境中，“欺骗”价值构造的法理争议主要集中于欺骗行为的具体内容和举动，刑法上的行为指涉意志支配下危害社会的身体举动。对于诈骗罪而言，“虚构事实”“隐瞒真相”构成了欺骗行为的实体内容。值得关注的是，“将来的事实和价值”能否作为欺骗的内容，域外刑法理论和判例存在争议。一是关于事实的欺骗。德国刑法理论认为，将来事实的表示或预测，不属于诈骗罪规范的事实。日本刑法理论通说与判例认为，将来的事实属于欺骗行为的内容。如日本学者大谷实认为，欺骗行为不限于就过去、现实的事实进行欺骗，也包含就将来的事实进行欺骗。我国台湾地区多数学者认为，欺骗的事实只能是现在或者过去的事实，不包括将来的事实。二是关于价值的欺骗，存有否定说、肯定说之分。否定说认为，纯粹的价值判断、单纯的意见表述，都不属于欺骗。德国《刑法》第263条将欺骗方法限定为虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法。德国刑法理论通说与判例认为，虚构价值不在“欺骗”的文义涵摄区间内。肯定说认为，价值判断成立欺骗。日本刑法理论通说与判例持肯定说。如日本学者平野龙一认为，欺骗行为不仅可以是事实的欺骗，还可以是评价的欺骗。

从欺骗行为的方式来看，域外将欺骗的行为分为积极的作为和消极的不作为。一是积极的作为。日本刑法理论与判例认为，成立诈骗罪，必须具有欺骗行为。欺骗行为，包括言语或动作，直接或间接，不限过去、现在的事实，包括将来事实的欺骗。[6]韩国刑法理论与判例认为，诈骗罪构成要件中的欺诈行为，是指辜负财产交易关系上彼此得遵守的信义和诚实义务的积极行为。[7]二是消极的不作为。德国刑法理论[8]、日本刑法理论与判例和韩国刑法理论与判例都认为，法律的明文规定，违反义务的前行为、合同的约定、诚实信用原则、交易习惯等是不作为的欺骗的告知义务主要来源。

（二）域外关于不法原因给付解释的分歧

不法原因给付，是指基于违反法规范强制性规定或者社会公序良俗等原因而为的给付。[9]关于不法原因给付的财物是否应受法律保护，域外各国存有不同的观点。法律财产说和经济财产说是德国刑法理论上的主要立场分歧。法律财产说认为，民法上认定的权利或法益才是刑法所保护的法益，注重财产的合法性并坚持“刑法是保障法”的功能定位。换言之，刑法上的财物必须是民事法承认和保护的财产权利或债权利益。经济财产说认为，财产是否得到法律的承认并不重要，只要事实上能够处分的具有经济价值的利益就是财产，经济价值一般与金钱价值是等同的。德国的判例在1910年就采用了经济财产说的立场，在诈欺场景下的不法原因给付，判例认定为诈欺罪。日本刑法理论认为，诈欺罪既包括财物诈欺，也涵盖利益诈欺。财物诈欺方面，日本判例认定在不法原因给付的场景下成立诈欺罪。日本大审院认为，只要行为人使用诈欺的手段使他人陷入错误交付财物，其行为就是不法侵害他人财产而该当刑罚。利益诈欺方面，日本判例和学说的通说均认为，只要行为人采用欺骗手段，侵害对方对财物的支配和处分就成立诈骗罪，即使基于不法原因而交付财物构成民法上不能请求返还（或损害赔偿）的情况。日本民法第708条规定：由于不法原因而实施给付的，对该给付物不得请求返还。但是，不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。学说上，有人以日本民法第708条为根据，主张因为没有财产上的损害，所以不成立诈骗罪。然而，被害人不法原因给付财物，是先前诈骗行为引起的。所以，应适用民法第708条的但书规定，认为成立诈骗罪。由此可见，不法原因的给付能否得到刑法的保护直接影响到诈骗罪的犯罪圈大小与法秩序统一性视野下刑、民关系的价值定位。

（三）域外关于财产遭受损失的阐释

财产损失（损害），域外存有整体财产说、个别财产说等不同观点。德国刑法第263条规定，欺诈行为是使他人陷入错误中，因而损害其财产的，才构成诈骗罪。德国的刑法通说和判例认为，财产的损失是诈骗罪必不可少的要件，对财产的损失采取整体财产说。整体财产说将财物的整体价值认为是客观价值（交换价值）与主观价值（使用价值）之和。诈骗罪是针对被害人“净财富”①所实施的犯罪，如果被害人“净财富”没有受损，原则上认为没有财产损害。但是，在被欺骗者的财产处分目的发生重大背离时，例外肯定损害的发生。[10]日本刑法第246条规定，欺骗他人使之交付财物的，或者采用欺骗方法取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，成立诈骗罪。在日本，尽管刑法第246条没有对财产的损害作明文要求，但判例和通说认为，诈骗罪的成立必须以财产的损害为要件。[11]个别财产说是一种颇有影响的学说。其认为，诈骗罪侵害的对象是个别财产，判定财产有无损害的根据是成为骗取对象的财物自身。据此，财物的占有或者其他权利成为损害的内容，支付了相当对价并不影响诈骗罪的成立。日本判例指出，因为欺骗人的行为，被害人才交付了财物，所以其交付本身就是财产性损害。[12]我国台湾地区学者林山田认为，被骗者的处分行为，必须造成其本人或第三人的财产损失，而且这种财产上的损失，必须与行为人（或第三人）所得之物或财产上的不法利益形成一种直接关系，也即被害人的损失与行为人（或第三人）的获利之间必须形成一种对等关系，方能构成本罪。[13]

上述理论分歧表明，财产价值的增减仍是评价有无财产损失的基本标准。但是，在例外情况下，交易目的是否达成可以作为一种评价侵害财产法益的价值补充。

（四）域外关于非法占有目的界定

诈骗罪罪责要件的核心内容是非法占有的目的，其中占有是指人对物的控制或掌握，非法占有的目的就是非法控制或掌握财物的目的。[14]德国刑法学说与司法判例认为，诈骗罪中的非法获利目的包括行为人自己获利，也包括使其他人获利，属于主观的超过要素。其中财产利益是指财产状况的任何程度的改善。日本刑法学说与司法判例认为，诈骗罪中除了故意之外，还必须具有非法占有的意思。日本学者大塚仁认为，作为本罪的主观要件，虽然通说和判例认为需要不法领得的意思，但是，正如关于盗窃罪所作的说明一样，应该认为只要存在使被欺骗人陷入错误，被欺骗人通过财产性处分行为交付财物，行为人或者第三者得其占有，两者之间有因果关系就够了。[15]韩国学说与司法判例认为，骗取财物的诈骗罪中的不法领得意思，是指不法领得所有权或具有所有权水准的本权的意思。换言之，至少得存在领得其目的物或者其物质价值的意思，而不是要求永久性地保持其财物经济上利益的意思。因此，取得诈骗手段引起的财物时就成立诈骗罪。如果后来被告人产生归还财物的意思并且实施归还行为，该行为对诈骗罪的成立也不产生任何影响。我国台湾地区学者林山田认为，诈骗罪的主观不法构成要件除了诈欺故意之外，尚有为自己或第三人不法所有的意图，故行为人若无这种不法意图，纵有故意的欺罔行为，亦不构成本罪。从这个意义上说，“套路嫖”案件的罪与非罪界分本质在于规范上能否证成非法占有目的。

四、“套路嫖”不法与罪责的规范诠释 （一）欺骗行为的认定与罪责

“目的法学”创始人耶林认为，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，任何规范条文的背后都是特定规制目的的缩影。[16]诈骗罪旨在确保权利人在处分、使用和占有财产过程中享有正确的关键信息，保护权利人在财产给付中免遭损失。基于交付的基础事实足以使权利人陷入认识错误而作出瑕疵意思表示的财产处分，是诈骗罪侵害的实质性法益。亦即，成立诈骗罪，不仅要考察欺骗内容之不法，更要审查欺骗的效果与程度。从比较法的角度看，我国刑法第266条对诈骗罪采取简单罪状的立法范式，因而在解释论上就没有必要将欺骗行为限定为就过去或现在的事实进行欺骗，相反，现行刑法分则的一些条文，如第300条①第3款，实际上肯定了可能就将来的事实进行欺骗，如利用迷信诈骗财物。张明楷教授指出，过去、现在和将来的事实以及价值判断都可以成为诈骗罪中欺骗的内容。[17]例如，易某、王某等人诈骗案。②法院认为，从客观方面看，被告人通过暗示方式，以性服务为诱饵，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱款。从主观方面来看，被告人以非法占有为目的，诈骗故意明显，主观目的就是诱骗被害人，使其误以为会所提供性服务而充值、消费，从而诈骗钱财。故构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予以处罚。

结合杭州御府案案情来看，SPA馆存在虚构事实的行为。从判决书公布的SPA馆对外销售的“话术”内容来看，如“你看嘛，我都说了这个项目是从头到脚每寸肌肤都能做到的，你说什么叫每一寸肌肤嘛？”“一会儿安排会员级别的女孩给你好好服务，你直接可以感受得到的，而且毕竟有些东西会词不达意，只可意会不可言传”“店里会不定期向会员提供更新后的特色项目，会加进去当下流行和好玩的东西，比如说制服、SM等等，晚上还可以留宿。”该“话术”显然已经超出了一般销售的“话术”范畴。SPA馆在未提供任何“特殊服务”的情况下，却按照暗示的性服务标准收取费用，并非正常按摩服务的对价。另外，基于先前的行为，不法行为人有义务告知被害人此处不提供性服务，但相反，不法行为人却以将来可以提供性服务为幌子继续实施欺诈行为，完全符合对将来事实的积极欺骗。笔者认为，本案欺骗的内容和行为完全符合诈骗罪中的构成要件文义涵摄与价值预设。

（二）不法原因给付的认定与罪责

不法原因给付能否纳入刑法调整范围，本质上涉及的是财产犯罪的法益保护对象问题。刑法具有法益保护机能，保护的方式就是将具有侵害法益危险的行为类型化，并规定差别化的刑罚。作为法律保护对象之法益本体在于，具有经验性可把握之可能的实体（经验实在性）、服务于人的意志自治（对人的有用性），从这个意义上说，不具有外在物理可感知性、抽象精神化的主观意图不应作为刑法的保护法益。既然如此，在不法原因给付的场合，给付与不法意图就可以进行规范评价上的“切割”，刑法只需刚性规制基于财产给付的行为事实，而不必理会基于不法交易意图的心理事实。换言之，只要客观上存在可以用金钱“明码标价”度量的利益减损，不法原因给付仍有刑法保护的余地空间。张明楷教授认为，不法原因给付财物应受法律保护，因为行为人实施诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成的，当然成立诈骗罪。[18]我国的司法实务中针对不法原因给付的财物已成为诈骗罪保护的对象。例如，袁某娥等人诈骗案件。法院认为，服务与被害人支付的款项金额及被害人的付款目的不具有对等性，系被告人用以欺骗、引诱被害人的犯罪手段。被害人意图嫖娼，该行为确属不法，但不足以否定各被告人的非法占有目的及诈骗行为。[19]

杭州御府案中，被害人正是基于上述SPA馆的虚假宣传，导致被害人联想到性服务，并内心相信该会所提供性服务，陷入错误认识，因此办理了会员卡，支付了一定的服务费用。之后SPA馆为了不让被害人退卡退款，采取了额外送客户会员卡金额的手段，从而达到骗取被害人维持错误想法的目的，造成数名被害人的财产损失。本案中，先是被告人实施虚构“色情服务”的欺骗行为，后被害人基于不法原因给付财物，从给付财物的因果流程分析，如果没有行为人先前的欺骗行为，被害人根本不会作出转移财产占有的瑕疵意思表示和决定。也就是说，已然发生的法益侵害系由行为人先前的诈骗行为造成的，故成立诈骗罪。笔者认为，本案中被害人的不法嫖娼意图不足以否定各被告人的非法占有目的行为，故本案应当认定行为人具有非法占有他人财物之目的。

（三）财产遭受损失的数额与罪责

发生财产损害是成立诈骗罪的必要条件。在依法治国的语境下，现代法秩序的任务是促进和支持公民自由发展与基本权利实现。因而，法益保护并非纯粹为了保持特定对象或客体的完整与存续状态，而是通过法规范维系法益主体与法益客体之间的现实关系——主体对客体的支配和使用自由与客体服务于主体利益诉求的功能性存在。作为一种个人法益，财产蕴含着法益主体自由发展的潜能和可能性，是公民在经济性目的的设定范围内发展的物质基础。从这个意义上说，财产本身也是作为实现目的的手段而获得刑法规范的认同，在同意转移财产的场合，法益持有者要得到的不仅包括经济利益的交换，还包括交易目的的达成。因此，诈骗罪中是否存在财产损害，不仅要考察被害人的“净财富”，更要判断其财产处分目的是否发生重大背离。

杭州御府案中，“充值”具有“预存款”性质，行为人虚构“色情服务”引诱被害人充值这一案件核心事实，一方面迫使被害人充值后可能违反真实意愿进行多次消费，这可以解读为变相提高正常服务的价格水平，造成服务品质与交换价值严重不对称；另一方面，由于被害人“充值”动机错误，因而必然陷入财产处分目的落空的情形。因此，无论从被害人的“净财富”还是“处分目的”看，都可以肯定本案被害人存在财产损害，接下来就需要以“损失数额”评价财产损害的违法程度。

我国刑法第266条①以“数额较大”作为入罪的前提条件，但对“数额较大”没有作出具体规定，可由司法机关依据各地具体情况作出具体规定。[20]由此可见，财产的损害是诈骗罪成立的必不可少要件。张明楷教授认为，既然诈骗罪是财产罪，就应当要求财产损失（未遂时要求财产损失的危险性，既遂则要求现实的财产损失）。刘明祥教授认为，诈骗公私财物只有达到“数额较大”标准才构成犯罪。但这并不是指行为人只要骗取到了“数额较大”财物，即只要诈骗既遂的才处罚，诈骗未遂的不处罚。[21]换言之，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。②例如，王某某、陈某某诈骗案。③法院认为，本案虽“线上”引诱，但“线下”实施交易，指控未认定网络诈骗已充分有利于被告人，且本案各被告人在一个门店里共同协作完成诈骗，不能以各自被安排接触的被害人作为犯罪对象来认定犯罪金额，应整体上予以认定。

杭州御府案中，行为人实施系列有预谋的诈骗犯罪行为，不法行为人在事前有了事先的预谋行为、事中“将客人要求提供性服务的内容进行录音，以迫使客人不敢声张从而放弃退卡”的威吓行为、事后“及时对客人屏蔽微信朋友圈，以免受骗客人以朋友圈宣传服务内容作为证据进行对质”的规避行为，即不法行为人在总体上对犯罪的整个事实有概括的故意。笔者认为，诈骗罪保护的是财产，而非所谓的财产处分自由。所以，是否存在财产损失，应锚定权利人的财产价值减损，而不是关注财产组成结构变化。基于主客观相一致的原则，本案关于诈骗金额的认定应结合全案的证据，在查明案件事实的情况下，应当以非法占有目的为标准，整体上予以认定。

（四）非法占有目的认定与罪责

实务中，最容易令人困惑的便是民事欺诈和刑事诈骗界分的案件。在民事欺诈行为和刑事诈骗行为中，均存在欺骗因素，因此，二者在行为方式上存在显著的相似性。[22]理论和实务界对准确界分诈骗罪与民事欺诈，尚存在一定的争议。从目的犯的分类看，诈骗罪属于隔绝的结果犯，即在构成特征上，成立诈骗罪不以非法占有目的事实现实化为必要，只要基于该目的实施构成要件该当行为就可以成立犯罪。张明楷教授认为，诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的包容关系。立法者郎胜认为，诈骗罪中的非法占有为目的，是根本不打算偿还，不是客观原因无法偿还。曹乔峤法官认为，诈骗罪行为人的欺骗行为及客观结果都是在非法占有他人财产这一目的支配下的行为，而民事欺诈行为人的欺骗行为及客观结果并没有直接非法占有他人财产的目的，行为人只是希望通过相对人之意思表示获取财产利益。[23]例如，邵某某、刘某某诈骗案。①法院认为，民事欺诈和诈骗都存在行为人采取欺骗方法使对方陷入错误认识，但两者目的不同，民事欺诈是诱使对方与其交易，获取经济利益；诈骗是让对方处分财产，自己或他人能够非法占有财物的目的。换言之，行为人是否具有非法占有目的是诈骗罪和民事欺诈的根本区别。学者石经海等人认为，民事欺诈下的交易虽具一定瑕疵，但交易对象的总体功能符合被害人的需要。刑事诈骗中，行为人所付出的对价较之民事欺诈而言尤为欠缺，从而导致被害人的交易目的完全无法实现。[24]尽管“非法占有目的”的心理事实难以借助间接证据加以证明，在精准界分刑事诈骗与民事欺诈方面的效果并不理想，个案中也可能异化成先预设结论，但是非法占有目的承担刑民界分职能所特有的价值内核与决定意义，应得到理论界与实务部门的高度关注。必须指出，既有研究大多紧扣非法占有目的实体内容以及财产犯构成要件定位展开讨论，希冀解决盗窃与盗用、毁弃等之间的区分问题。这些讨论对于规范证立非法占有目的缺乏充分的借鉴意义。笔者认为，合理框定诈骗罪的成立范围，必须在实定法的范围内提炼、挖掘非法占有目的实质内核。根据我国刑法和相关司法解释规定，诈骗罪中的非法占有目的一般指向行为人没有给付能力或给付意愿。从权利救济视角分析，给付能力与意愿阙如蕴含着“民事救济可能性基本丧失”的法律风险，由此建构非法占有目的的本质特征。

杭州御府案中，为了防止客户发现上当受骗不肯付款的情况，店内形成了客户到店消费先付款后服务的模式。当客户发现店内并无色情服务认为被骗要求退卡时，被告人黄某某等人软硬兼施，或以现在监管严厉，以后会开发新项目等予以搪塞、或在卡内多送消费金额以安抚客人情绪，或称已将客户要求提供性服务的内容进行录音，以迫使客户不敢声张从而放弃退卡。被告人黄某某等人指示外联和微信营销人员及时对客人屏蔽微信朋友圈，以免受骗客户以朋友圈宣传服务内容作为证据进行对质。杭州御府案中员工在工作群中的聊天内容规定，要加强反侦察意识，学会自我保护、防止客人取证、提醒朋友圈不要发比较暴露的图片、打电话的时候可以诱导客户自己想象但不能以文字性发送、客户消费过后朋友圈要屏蔽客户以免客户留下证据、跟客户聊天聊得越少越简单出卡率越高、杭州网警很厉害、不能和客户说“不限次”“一条龙”、来客户要提前和顾问交接和顾问配合好增加出卡率等。由此，被害人（客户）的举证能力丧失殆尽，难以通过诉讼或仲裁的方式维权，行为人的非法占有目的昭然若揭。

五、余论

“套路嫖”犯罪是近年以来，国家在治理社会中出现的新情况新问题，无论是案件的定性，还是相关诈骗数额的认定，在司法实务中都存有较大争议。因此，执法、司法部门应对此类案件的行为定性和法律适用、作案规律和特点形成共识，同时加强类案指导和典型案例宣传教育，从而多方面形成治理合力，有效提升此类犯罪的治理效能。首先，统一罪名认识。随着社会的高速发展，犯罪手段也在不断地更新迭代，更加的隐蔽和难以识别。“套路嫖”犯罪的定性问题之所以成为实务中争论的焦点，原因就是其犯罪的手段更加的隐蔽、更加难以辨别。换言之，执法者、司法者应“穿透式”解析此类犯罪现象，进一步分析判断不法行为，发现其法益侵害的实质。因此，实务中公安机关遇到此类疑难复杂、有争议的新型犯罪案件时，应在查明犯罪事实的基础上，结合在案证据，透过现象揭露犯罪的本质，同时及时和检法会商，形成共识，不仅保障了案件的顺利诉讼，而且也节约了司法资源。[25]其次，强化类案指导。类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。①我国现行法律制度规定最高人民法院发布的指导性案例具有约束力，人民法院应当参照检索到的类案作出裁判。其他有一定的参考借鉴价值的案例，人民法院可以将其作为类案裁判的参考，是促进公正司法、统一法律适用的重要制度保障。实务中，执法者、司法者应强化类案指导，不仅能够为高效办理案件提供指引，而且也能有效提升社会治理效能，实现法律效果和社会效果的有机统一。再次，严密治安防控。近年来，北京“朝阳群众”、杭州“网格管理”等治安志愿者，在公安机关摸排线索、打击违法犯罪上成为社会治理不可或缺的重要力量。[26]完善立体化社会治安防控体系，最为关键的是增强社会治安防控的整体性、协同性和精准性。因此，公安机关应严密网格化防控，压实网格区域内主体责任，同时借助社会力量，协同一体化发力，方能早发现、早预防、早打击，彻底挤压各类违法犯罪，使其无藏身之地。[27]最后，强化宣传教育。“套路嫖”犯罪的被害人往往在案发前持有不正当的目的和猎奇心理，案发后又有“碍于情面害怕家人、朋友知道”“惧怕受到治安处罚”等心理影响，一般也就自认倒霉、默不作声，所以被犯罪分子抓住此人性的弱点，继而不断地强化了犯罪分子实施不法行为的信心。同样，仅仅因为被骗者追求非法的或令人反感的目的，就容许侵犯者以牺牲被骗者利益为代价而获利，并获得他为了达到法律上予以否定的目的而将之置于危险之中的财产价值，这是没有意义的。[28]因此，公安机关应适时开展宣传教育，如通过新媒体、多媒体等多种渠道进行宣防教育，同时适时推送相关案例并警醒潜在的受害人。[29]政府宣传部门应强化社会主义核心价值观的宣传教育，提升市民的个人情操，拒绝社会上的丑恶现象出现。另外，执法部门应设立和公开举报电话，鼓励和奖励市民同违法犯罪分子作斗争，强化群防群治的社会治理格局。[30]