中企法顾唐天平：员工被拘留28天，公司辞退赔了25万！

员工因赌博、斗殴、盗窃或者其他违法行为被公安机关拘留，除非员工是公司不可缺少的重要岗位人才，不然公司肯定是想要与其解除劳动关系的，但实践中用人单位解除被拘留的员工，有可能被判定违法解除。

01、以“被依法追究刑事责任”解除，违法！

根据《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。

此情形企业解除员工无需支付任何经济补偿，但是员工被行政拘留或刑事拘留，并不属于被依法追究刑事责任的情形。

【案例解析】

林某2021年1月入职某餐饮公司，双方签订为期2年的劳动合同。2021年8月，林某逛街时与他人发生冲突，然后动手殴打了对方，被公安机关处以5日行政拘留。

公司得知此事后，以林某被依法追究刑事责任为由与其解除劳动合同。2021年9月，林某提起劳动仲裁要求公司支付违法解除赔偿金14000元。

仲裁委审理认为，根据《治安管理处罚法》规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”

原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定：被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。

林某只是被行政拘留，未达到被依法追究刑事责任的程度，故该餐饮公司以林某被依法追究刑事责任为由与其解除劳动合同，缺乏依据，显属违法解除，劳动人事争议仲裁委员会最终支持了林某要求公司支付赔偿金的请求。

02、以“旷工”解除劳动合同，可能违法

员工被拘留期间公司能不能以旷工解除劳动合同，实践中劳动仲裁和法院有不同的判定观点。

部分法院认为，劳动者被行政拘留后无法向用人单位提供劳动，系因客观原因所致，而非劳动者主观上可以出勤工作而无正当理由不提供劳动，不能构成法律意义上“旷工”。

劳动者被行政拘留期间，用人单位可以“中止”劳动合同的履行，而不得以旷工为由解除被行政拘留的劳动者劳动合同。

部分法院认为，员工被依法行政拘留而导致不能正常出勤，影响了企业的正常生产经营，员工被限制人身自由是由于其自身的过错所导致，由此产生的后果需自行承担，企业可以旷工为由解除劳动合同。

【案例解析】

林某2001年1月入职广州市某公司，先任职投递员，后担任投递站组长，被解除前月工资标准为7142.17元。

2018年7月5日，林某因涉嫌容留卖淫被公安机关拘留，2018年8月2日，公安机关向林某发出了《释放证明书》，因人民检察院不批准逮捕，决定予以释放。

被释放后林某向公司递交复职申请，公司向林某发出《严重违纪解除劳动合同通知》，以其行为严重违背社会公德良俗，同时严重违反公司规章制度，继续留在公司工作会造成恶劣影响，决定对其作严重违纪解除劳动合同处理。

林某申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

法院认为，公司以林某的行为违反公德良俗以及存在旷工，严重违反规章制度为由解除双方的劳动关系。

从本案现有的证据来看，虽然林某曾因涉嫌违法犯罪被公安机关刑事拘留，但是公安机关至今未对林某的行为作出认定，故公司以林某涉嫌刑事犯罪主张林某的行为违反公德良俗，缺乏依据，本院对此不予采信。

对于公司主张林某旷工的理由，林某2018年7月5日因涉嫌刑事犯罪被公安机关拘留，于2018年8月2日才变更为取保候审。

林某因前述情形客观上无法返岗上班，亦无法通知公司办理请假手续，其并非故意擅自离岗旷工。因此，公司解除与林某劳动关系的理由不能成立，属违法解除劳动关系。

最终法院判决：公司支付林某违法解除劳动合同的赔偿金251940元。

03、制度规定“被拘留”属于严重违纪，解除合法

员工被公安机关处以行政拘留或刑事拘留，既不能认定为被依法追究刑事责任，也不能认定为无故旷工，那么公司可以将被拘留认定为严重违反公司规章制度的情形，以严重违反规章制度解除合同，无需支付经济补偿。

【案例解析】

杜某2016年1月入职深圳市某公司工作，根据公司相关规章制度规定：员工被国家机关依法拘留或追究刑事责任的属严重违法违规，取消各类评奖，并处解除劳动合同，不予经济补偿。

2018年5月9日，杜某因赌博被公安机关处以三日行政拘留，公司以杜某被拘留为由，根据公司规章制度规定，与其解除劳动合同。

杜某认为公司单方面解除劳动关系，并没有事实依据及规章制度依据，属违法解除，申请劳动仲裁要求公司违法解除劳动合同赔偿金71279.07元。

法院认为，依据行政处罚决定书可知，杜某确因赌博行为于2018年5月9日被行政拘留三日。公司提交的经杜某确认真实性的《规章制度》规定：被国家机关依法拘留或追究刑事责任的属严重违法违规，取消各类评奖，并处解除劳动合同，不予经济补偿的情形之一。

该规定不违反法律法规的强制性规定，本院确认该条款有效，杜某既知晓公司的相关章程制度，而其行为已经严重违反被告公司的规章制度，公司解除劳动合同依据充分、符合法律规定，故杜某赔偿金诉请，无事实依据，本院不予支持。