北京刑事律师：买到假冒注册商标或专利产品，如何应对？

北京刑事律师：买到假冒注册商标或专利产品，如何应对？

咨询：

举报销售假冒他人专利产品或者贴牌的犯罪活动，为什么不立案？怎么解决？

解答：

此类行为涉嫌的常见罪名包括假冒专利罪、假冒注册商标罪以及生产、销售伪劣产品罪，现逐一说明犯罪构成要件和立案追诉标准。

一、假冒专利罪的相关规定

《刑法》第二百一十六条规定，假冒他人专利情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

（一）假冒他人专利的认定

实施下列行为之一的，属于“假冒他人专利”的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

（二）情节严重的认定标准

假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于“情节严重

（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。

二、假冒注册商标罪

《刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务使用与其注册商标相同的商标情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

值得注意的是，《刑法修正案（十一）》新增了对“服务商标”的保护，有效弥补了长期以来打击侵犯服务商标犯罪行为的漏洞。

（一）相同商标及使用的认定

相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

为便于司法实践操作，新司法解释（法释〔2020〕10号）进一步阐释：具有下列情形之一的，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

（二）情节严重及情节特别严重的认定标准

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。

值得注意的是，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）>向社会公开征求意见》明确服务商标的“情节严重”和“情节非常严重”的审查标准为“违法所得数额”。

同时，《新司法解释征求意见稿》也对同一种商品、服务做了明确规定：具有下列情形之一的，应当认定为“同一种商品、服务”：（一）行为人实际生产销售的商品名称、实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的商品、服务名称相同的；（二）二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同且相关公众一般认为是同种商品的；（三）二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同且相关公众一般认为是同种服务的。

三、生产、销售伪劣产品罪

行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

《刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

（一）掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的认定

在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

如果上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（法〔2001〕70号）规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

（二）销售金额的认定

销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７年４月２２日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算

四、关于刑事控告及刑事立案监督的相关程序

知道了相关的实体规定，也要知道自己应该做什么，或者有哪些途径可以维护自己的权利。刑事诉讼法明确规定，被害人依法享有刑事控告、刑事立案监督和刑事自诉的权利。

刑事控告应当准备基础的证据，证明犯罪事实，包括犯罪嫌疑人、达到立案追诉标准以及相应的犯罪产品等材料，向有管辖权的公安机关控告。

有管辖权的机关指的是犯罪地，包括犯罪行为地和犯罪结果发生地。申言之，对于涉知识产权的案件，由食品药品犯罪侦查局管辖。经济犯罪案件的立案审查期限一般是七日，重大、复杂的是三十日，特别重大、复杂的是六十日。

如果不予立案的，可以向同级公安机关申请复议和向上级公安机关申请复核。对于认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查，可以向人民检察院提出刑事立案监督

当然，如果有证据证明对被告人的行为应当追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的，也可以依法提起刑事自诉