承包单位非法转包承担用工主体责任后，是否可以向实际施工人追偿？

实务问题

根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位将承包业务转包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人雇佣的劳动者因工伤亡，由承包单位承担工伤保险责任。承包单位承担工伤保险责任后，是否可以向实际施工人追偿，如何向实际施工人追偿？本文进行探讨。

相关法规

1. 人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见

第七条 “具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

2. 最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

第三条 “社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

参阅案例一

钱某与江苏华丰建设工程有限公司、唐某旺追偿权纠纷

法院观点：一审法院认为，钱某明知自己无施工资质，违法承接工程，并缺乏对雇佣员工足够的安全保障措施，钱某应对受雇人员人身损害事件承担主要赔偿责任。唐某旺明知自己无施工资质，违法承接工程，并非法转包工程，亦有过错。参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，在用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的；以及个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，用工单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。故华丰公司在承担工伤赔偿责任后可以向钱某、唐某旺追偿他们应承担的份额，但考虑到华丰公司承担的工伤保险责任具有强制性，以及各方在相关协议中均约定了由下家对安全事故责任的承担，与该责任对应的利益可能包含在价款中，故本院酌情确定由华丰公司向钱某、唐某旺追偿60%为宜。钱某系受害雇员的直接雇主，其对雇员的选聘、培训、管教义务明显大于转包人，赔偿责任也应大于唐某旺。一审法院酌定由钱某承担35%的责任比例，唐某旺承担25%。综上，华丰公司要求唐某旺、钱某偿还代偿款的诉讼请求，部分于法有据，应予支持。二审、再审法院均维持原判。

参阅案例二

上诉人潘某同与被上诉人江苏江都建设集团有限公司追偿权纠纷

法院观点： 一审法院认为，用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工负伤的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，但该用工单位承担赔偿责任后有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，江都建设公司将其承包的项目转包给不具备用工主体资格的自然人潘某同，其在承担工伤保险责任后可以向实际的用工主体潘某同进行追偿。根据各方当事人的行为与李某炎损害发生的因果关系、过错程度，确定江都建设公司、潘某同对李某炎的损害结果各承担50%的赔偿份额43261.5元（86523元×50%），对江都建设公司要求潘某同支付经济损失86523元的诉请予以部分支持。二审法院维持原判。

律师解析

具备用工主体资格的承包单位承担的“用工主体责任”，是基于非劳动关系下的一种替代补偿，且仅限于工伤，其目的是保证受伤的劳动者能够及时获得救济，承包单位并不是最终赔偿的责任人。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也明确规定，承包单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。当然，承包单位将承包业务转包给不具备用工主体资格的实际施工人，本身存在过错，需要承担一定赔偿责任。经笔者检索，法院一般会综合考虑承包单位与实际施工人的过错程度，以此分摊赔偿责任的比例，承包单位承担的比例一般在40%至60%不等。