王钢：鉴定式案例分析的方法、实践与挑战

来源 | 燕大元照

作者 | 王钢，清华大学法学院长聘副教授、博士生导师

非常感谢元照图书馆的邀请。尊敬的蔡老师、尊敬的蒋老师，各位老师，各位同学，大家下午好。

非常荣幸今天有机会来参加这个活动，特别是我跟蔡老师也好多年没见了，我们上一次在北京见面，如果我没有记错，应该是2018年的事情。今天这个讲座的过程中，我不断回想起十多年前跟蔡老师一起在弗莱堡大学食堂共用午餐的情景。当年蔡老师在弗莱堡大学作访问学者，我经常到弗里施（Frisch）教授教席的图书室借书，每次我打开图书室的房门，都会看到蔡老师坐在电脑前面非常勤奋地写作。之前元照的老师吩咐我说准备一个与谈，我当时还觉得不知道该谈什么，但是刚才在听蔡老师讲座的过程中越听感触越多，现在感觉倒好像有很多话不知道该从哪里说起。

我想我大概主要谈四个方面的意思。

首先第一个方面，还是结合今天的主题，想谈一下我个人对于案例分析的重要性的理解。

蔡老师在他的讲座里面一开始就提出，法学院的基本任务就是教导学生正确地适用法律解决具体的案件。我个人对此深表赞同。其实很多德国学者也是持相同的看法，比如，著名的博伊尔克（Beulke）教授就在他的著述里面写到，在法学院卓有成效的学习是由两部分构成的：第一部分是刑法的基础理论，第二个部分就是案例分析的技巧。

应该说德国的法学院是非常重视案例分析的教学的。德国国家司法考试的考察形式就是案例分析。比如，德国巴符州的司法考试题目就是六个案例分析，没有客观选择题。每一个案例分析学生要写五个小时，从早上9:00开始写到14:00。所以他们一次司法考试要持续一个多星期。在德国国家司法考试中怎么写案例分析呢？就像蔡老师介绍的，采用一种阶层式、鉴定式的案例分析方法。由于德国的司法考试采用的是这种形式，德国法学院的教学也严格按照这种案例分析的方式来进行。案例分析教学构成了德国法学教育的核心环节，德国学生在参加国家司法考试之前，至少需要学习四个学期的刑法案例分析课程。大一的学生参加案例分析的入门课程，主要是熟悉案例分析的最基础的理念和方法。然后大二的时候学生要参加案例分析的初阶课程，大三的时候还有案例分析的进阶课程。在参加国家司法考试之前，学生至少还要再参加一个学期的案例分析提高课程。所以在参加国家司法考试之前，德国的学生至少需要学习四个学期的案例分析。我们这里说的还只涉及刑法这一个学科，在私法和公法领域，学生同样需要完成类似的案例分析课程。不难发现，在德国法学院的教学体系中，案例分析教学所占的比重是非常高的。

相较之下，大陆的法学教育对于案例分析的教学相对来说就处在一个长期不够重视的状态，这也包括清华大学在内。我当年在清华上学的时候，清华法学院甚至没有开设案例分析课程。当时我们在整个本科学习期间按培养计划修了200多个学分，其中没有一门案例分析课。我个人在读研期间有幸跟着张明楷老师学习，而张明楷老师每个星期都会和他的学生一起讨论案例，也就是大家所熟知的刑法私塾（当然我上学的时候还没有刑法私塾这个称谓），这样我才算是有机会在张老师的指导下接触了一点案例分析。我想，在我们求学那个年代，绝大部分的同学可能都没有这样的机会，大家虽然在法学院完成学业，但是对于怎么去分析一个案例，还是一头雾水。这就会出现刚才江溯老师提到的问题：大家学了理论知识，但是遇到案件却不知道该从何处下手。当然，相比20年前，我们法学院对于案例分析的重视程度应该说有所好转。清华法学院现在至少也有了专门讲授刑法案例分析方法的课程，虽然只有一门，但总比我上学的时候没有的好。现在法学学科的各种考试对于案例分析也是越来越重视，特别是法律职业资格考试的命题就已经体现出了明显的案例化的风格，重点考察考生灵活运用理论知识分析、解决具体案件的能力。背法条就能解决的刑法题现在已经几乎没有了。这也表明，我们现在的法学教育越来越注意案例分析的重要性，这是一个好的转向。这就过渡到了第二点。既然我们现在已经开始重视案例分析，那就会涉及到案例分析的方法问题。

第二个方面，我想简单谈一下今天蔡老师向我们介绍的鉴定式案例分析方法。

德国的案例分析方法其实大体上可以分为两类，一类是今天蔡老师给我们介绍的鉴定式，一类是所谓的裁判式。鉴定式的案例分析方法，刚才蔡老师已经介绍得非常的清晰了。鉴定式的分析方法要求分析者先提出有待考察的问题，这个问题一般都是行为人的某个行为是否构成某种犯罪（比如，张三开枪射击的行为是否构成故意杀人罪），然后分析者再按照犯罪的成立条件逐步检视，对这个问题能不能给出肯定的回答。比如，客观构成要件符不符合？主观构成要件符不符合？违法性有没有？责任有没有？其他犯罪要件是否齐备？等等。这就是鉴定式的案例分析。还有一种是跟它相对应的，也就是裁判式的案例分析。裁判式的案例分析是先给出结论再加以论证。比如还是刚才那个例子，如果按裁判式的案例分析的话，就要首先下一个结论：张三开枪射击的行为构成故意杀人罪。然后再对这个结论加以论证，比如说，因为张三的行为符合故意杀人罪的构成要件、具有违法性和责任，等等。现在德国法学院的教学和德国司法考试中使用的都是鉴定式的案例分析。

我觉得鉴定式案例分析最大的一个特点就是，它迫使分析者严格按照犯罪构成体系去逐一考察犯罪的成立要件在当前案件中是否齐备。也就是说，鉴定式的案例分析方法要求分析者逐一按照犯罪成立条件去考察，所有的犯罪成立要件是不是都已经符合，这种分析方法禁止分析者在案例分析的过程中进行跳跃式的前进。所以鉴定式案例分析的特点就在于，它具有非常强的体系性，整个的分析也非常精细化。这种体系性和精细性促使分析者以大致相同的逻辑去发现案件中的问题，使大家能够在对案例进行讨论的时候聚焦。就像蔡老师提到的，如果不采用这种分析方法，大家对案件的考察重点各不相同，对案件的讨论就容易变成“鸡同鸭讲”、完全无法推进。但是，如果按照这种鉴定式的案例分析方法，我们经历的思考路线就大致相同，虽然最终大家的结论可能不一样，因为分析过程中会有很多的理论分叉，会有很多立场选择的地方，但是我们大体上会经过一个大致相同的逻辑分析过程。这就使我们能够对案件展开共同讨论，也使我们能够更为精准地找出案件中的疑难问题。

相比我们目前使用的传统的案例分析方法，我个人觉得这种鉴定式的案例分析方法还是有比较大的优势。我们现在所用的传统的案例分析方法更多的是直接去论述案例中的问题，我个人觉得它更像是一种模型化、“套模子”式的分析风格。也就是说，分析者的脑子里面首先要预存很多问题的模型，比如打击错误的案例大概是个什么样子，对象错误的案例大概是什么样子，然后，当分析者看到一个案件时，就直接去套用这些预先储存的模型，看哪个能套得上。要是一看能套得上打击错误这个模型，那这个案子的重点就在打击错误，分析者就直接去讨论打击错误的问题。这样的“套模子”式的分析方法有很多问题。首先，这种分析方法特别依赖分析者的个人经验，也就是说，它要求分析者的脑子里面预先储存了足够多的案例模型。只有当分析者预先掌握的案例模型的类型和数量都很充足的时候，分析者才能自如地应对各种类型的案件。像张明楷老师这样优秀的学者自然可以达到这种境界。但问题是，我们有几个张明楷老师呢？我们当然不可能指望所有的案例分析者对于案例分析的熟练程度都能达到张老师那样的水平。其次，有些案例不一定只能适用某一个具体的问题模型，这些案例往往涉及多个疑难问题，有多个问题模型可以套用。那么，当有多个模型都是符合的时候，分析者应该去套用哪一个模型呢？应该先讨论哪个问题再讨论哪个问题呢？传统的案例分析方法不见得能提供非常清晰的逻辑先后次序，所以欠缺分析上的精确性。因此，相较于传统的案例分析方式，我们可能需要更具有可操作性的、在法学院经历过几年专业训练就能掌握的、具有体系性和精确性的案例分析方法。我个人认为，鉴定式案例分析正是这样的一种分析方法。

第三个方面，我想谈一下我个人学习这种鉴定式案例分析方法的感受。

跟江溯老师的经历相似，我也是在德国学习期间首次接触到鉴定式的案例分析方法。刚接触到这种案例分析方式的时候，觉得这是个很新奇的方法，好像很有意思。然后一开始也是参加德国大一新生的案例分析入门基础课程，在学习过程中发现这样一套分析方法非常有趣也非常好用，于是后来就在德国对这种鉴定式的案例分析方法进行了比较系统的学习。我个人可能还有一点稍微独特的经历是，我在德国学习期间有幸在弗莱堡大学佩龙（Perron）教授的教席担任教研助理，当时我在教学方面负责的一项主要工作就是参与佩龙教授讲授的鉴定式案例分析课程的教学活动。我在德国读博士的几年间，佩龙教授基本上每年都会讲授案例分析的初阶课程和进阶课程，而我的任务就是为佩龙教授撰写或者修订这些课程上使用的教学案例的参考答案，另外课后给上课的同学答疑、批改同学的作业和试卷。在德国参与鉴定式案例分析教学的过程中，我对这样一种鉴定式的案例分析方法也有了更深的感受，特别是有机会能够从一个教学者的角度去了解同学们刚开始接触这种案例方法的时候可能会遇到的困惑和问题。这对我来说是一段非常宝贵的经历。

也是基于这样的一些个人经历，我在回清华任教之后，就根据刑法学科组的安排开始上我们院唯一的一门刑法案例分析课程，并在课堂上讲授鉴定式的案例分析方法。从2014年的秋季学期开始，今年我是第十一次上这门课程。说实话，对于要不要在课堂上讲授鉴定式的案例分析方法，我个人起初还是很有顾虑的。有顾虑的原因是什么？主要是两个方面。第一个方面，其实刚才蔡老师也提到了，这种鉴定式的案例分析方法在形式上跟我们所熟悉的传统案例分析存在显著的差异。严格按照鉴定式的案例分析思路撰写一篇案例分析是相当消耗时间的。这就是德国的国家司法考试每个案例分析让考生写5个小时的原因。因为真的需要那么多时间去写一篇案例分析。根据我个人的教学经验，如果用中文写一篇鉴定式的案例分析，假如所分析的案件不是特别简单的话，一般来说可能需要2到3万字左右的篇幅。显而易见，这样的案例分析形式跟我们现在的考试方式是很难契合的。这是我当时非常顾虑的一点，就是这种鉴定式的案例分析跟我们的考试需求是不是能够契合。第二个方面，我比较顾虑的是，这种鉴定式的案例分析方法跟我们的司法实务能不能契合，也就是说，这种方法司法工作人员能不能用得上，还是说在他们看起来这样的案例分析其实没有意义，只不过是让案件变得更加复杂化而已？所以当时一开始也是有非常多的顾虑，总是纠结该不该在课堂上讲授鉴定式的案例分析方法，特别在最开始那几年是相当惴惴不安的，生怕被学生给个差评。

但幸运的是，这十来年实践下来，我现在已经非常确信，这种鉴定式的案例分析方法是非常有价值的。作为一种思维方式，鉴定式的案例分析方法绝对值得所有的法学专业人员了解和掌握。我之所以能达到这样一种内心的确信，一方面是因为，清华的同学们对于我讲授的案例分析课程的反馈很好。十多年来，很多同学都觉得鉴定式的案例分析方法很有挑战性，但是掌握了以后，对案件的分析就会变得更加清晰。有位同学给我的意见让我感受特别深，这位同学跟我说：“老师，以前我拿到一个案例，我根本不知道这个案例的问题在哪里。现在学习了案例分析之后，我终于知道我哪里不懂了！”虽然这位同学只是说自己知道了哪里不知道（而不是说自己已经能够解决疑难案件），但给我触动特别大。这位同学的感受表明，哪怕大家使用鉴定式的案例分析方法并不见得立刻就能解决所有的案件，但是至少能够用这样的方法发现问题出在哪，至少能搞清楚自己哪里不知道。仅凭这一点，鉴定式的案例分析方法就已经相比传统的模型化、“套模子”式的案例分析体现出了自己的价值。另一方面，我现在也非常确信，鉴定式的案例分析方法在司法实务中也同样大有用武之地。实际上，这十来年里，每年都会有来自各地的司法工作人员旁听我的案例分析课程，我跟他们有很多的课堂内外的交流。他们也普遍反映，这种鉴定式的案例分析方法会让他们在办理实务案件时思路更加清晰。近年来，也有一些我指导的学生在全国检察机关业务竞赛中取得了优秀的成绩。相信鉴定式的案例分析方法对于他们提升自己的专业水平和业务能力也有所帮助。

最后一点我想谈的是，既然鉴定式的案例分析方法这么值得大家去学习，难道它就没有问题了吗？

实事求是地讲，我觉得现在推广鉴定式的案例分析方法还是面临着一些挑战，或者说还是有很多需要各位老师，包括司法工作人员，包括各位同学，我们一起去努力解决的问题。这些问题归结到一点，就是一个本土化的问题。我们都知道，鉴定式的案例分析方法源自德国，那么，在我们这边使用这种分析方法的时候，肯定要有一个本土化的过程。我自己在鉴定式案例分析方法的本土化方面也做了一些探索。刚才玉洁主任也介绍，我在即将出版的案例分析教程里有去尝试将我们现在的刑法理论与鉴定式的案例分析方法相融合。比如说，我们现在并没有全面承认客观归责理论，那有关客观归责理论的问题在鉴定式的案例分析中怎么去处理？我个人目前的意见是把风险创设的问题放在实行行为里面去讨论，把风险实现的问题放在因果关系里面去讨论，这样就能够在兼顾我们目前的刑法理论的前提下，把这些问题融入鉴定式的案例分析过程。又比如，应当如何在案例分析中处理法定符合说的问题。这个问题在德国几乎不存在，因为，法定符合说在德国是个别说，分析者在案例分析的过程中一般都不会采取法定符合说的立场。但是，在我们这边，法定符合说是非常有力的见解，采用鉴定式的案例分析方法就必须要考虑，如果适用法定符合说的话，分析的路径应该怎么设计。对此，我也在即将出版的教程里面做了一些自己的探索。还比如说不能犯和未遂犯的区分问题。在德国刑法体系中，不能犯原则上作为未遂犯处罚，所以在案例分析中也无须讨论不能犯和未遂犯的区分问题。但在我们这边就很有必要考察，行为人的行为究竟是构成未遂犯还是不可罚的不能犯。那么，我们在鉴定式的案例分析中怎么去处理这样的问题，把它放在哪个环节加以考察比较合适？我个人目前的想法是，将这个问题作为着手的下属问题加以考察。总之，将鉴定式案例分析本土化是一项比较长期的工作，我个人做的种种探索和尝试是否合适，可能还要等我的案例分析教程出版之后，请大家帮着一同来进行检验。

最后，再次感谢蔡老师给我们带来这么精彩的讲座，也感谢各位老师和各位同学的参与，我个人就谈这几点，不当之处请大家指正，谢谢。

*本文整理自11月23日于元照读书馆举办的讲座《德国犯罪理论与案例审查》。

主讲人：蔡圣伟 与谈人：江溯、王钢

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责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕

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