《标准必要专利反垄断指引》撮要解读

2024年11月8日，国家市场监管总局发布了《标准必要专利反垄断指引》（以下简称《指引》）。专利权是一种法定垄断权，它通过法律手段保护发明者在一定期限内对其创新成果的独占控制权，从而激励更多的创新活动。以通信领域为例，标准化主要涉及制定一套技术规定和准则，以确保通信系统的互联互通和兼容性，促进技术的快速进步和广泛应用。标准具有包容性、开放性、通用性，其本意是希望不受掣肘地推广和应用。但标准形成过程中，必然会包含本领域相关配套技术，其中有些技术具有专利权。但专利具有法定的垄断性，若其存在于标准之中，会对标准的实施方造成负担，但是在没有合适的替代技术情形下，必须包含在标准中的专利称为标准必要专利（或简称SEP）。专利携标准之权威，无异于如虎添翼，其垄断性陡然放大，很可能会超越法律允许的边界，必然会引起反垄断法的关注。为此，早前《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》和《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》相继发布，逐步建立起我国知识产权领域的反垄断监管框架。
随着近年来人工智能、无线通信、万物互联以及电动汽车等技术密集型产业快速发展，标准必要专利从之前的知识产权冷门话题逐步成为备受关注的热点问题。以移动通信行业为例，中国信通院[1]指出5G通讯标准中越来越多标准必要专利声明来自中国企业，标志着越来越多的中国企业从被许可方转变为许可方，在国际产业链和价值链中的位置不断提升。与此同时，产业和技术的快速发展及部分专利权人（尤其是国外的权利人）以专利维权之名行技术垄断之实，都对我国SEP领域的反垄断监管提出更高要求。为预防和制止滥用标准必要专利排除、限制竞争的行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国专利法》和《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》等法律法规规章和指南的规定，制定本《指引》。
《指引》共计二十二条，笔者根据司法实践及理论总结，以标准制定组织为主要视角对其中涉及的部分难点问题概括并解读如下。
PART01.关于相关市场（《指引》第四条）
依据相关法律所确定的一般原则，同时考虑标准必要专利的特点，结合个案进行具体分析。
相关商品市场
在具体个案中，涉及SEP的相关商品市场主要是技术市场和实施标准所涉及的产品和服务市场。其中，技术市场可以从不同标准之间、不同标准必要专利之间、SEP与非标准必要专利之间以及SEP与非专利技术之间等是否存在紧密替代关系进行需求替代分析。例如，在移动通信领域，3G无线通信技术标准体系下WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA三种标准即构成了替代关系，而各标准下的必要专利自然也存在替代关系[2]（注：需要由SEP权利人举证证明）。
在欧美及中国现有涉标准必要专利反垄断司法实践中，相关市场通常被界定为某国境内（例如中国）的单个SEP的许可市场或权利人持有的SEP组合的许可市场。SEP权利人作为该市场中的独占经营者，拥有100%的市场份额，不存在市场竞争，因而具有市场支配地位。
PART02.关于标准必要专利的信息披露（《指引》第六条）
按照标准制定组织规定，参与标准制修订的经营者，在标准制修订的任何阶段需及时充分披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供相应证明材料。
没有参与标准制修订的经营者可以按照标准制定组织规定，在标准制修订的任何阶段披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供相应证明材料。
在具体个案中，经营者未按照标准制定组织规定及时充分披露专利信息，或者已明确放弃专利权但向标准实施方主张专利权的情形，是认定其行为在相关市场中是否会对市场竞争产生排除、限制影响的重要考虑因素。
在标准制定实践过程中，经过标准制定组织的通知和提醒后，专利权人始终未向该组织披露其包含在标准中的专利，这种情况时有发生。鉴于全球各标准组织均各自开发和制定标准流程，对于专利权人披露义务也规定不一，个案中认定专利权人是否已经及时充分履行披露义务往往面临挑战。在我国以往的执法实践中，对于信息披露不充分将如何影响垄断行为和竞争损害认定尚无在先案例能够提供明确指导。对此，《指引》第六条进一步明确，在标准正式发布后，对于未披露SEP的专利权人要求标准实施方支付专利使用费的，如果实施方对其提起滥用市场支配地位反垄断投诉或诉讼的，专利权人的行为具有被认定为构成垄断的风险，除非专利权人提出相反证据予以证明。
PART03.关于标准必要专利的善意谈判（《指引》第八条）
有些专利权人在与专利实施人磋商过程中，会同步向法院提起禁令之诉，请求法院禁止后者实施其专利技术。根据各国专利法的规定，专利权人有权就专利侵权行为向法院提起诉讼，要求侵权方停止侵权，这是法律赋予专利权人的权利。但是标准必要专利与一般专利相比，具有特殊性，即专利权人和专利实施人都负有以公平、合理及无歧视（FRAND）原则进行协商（许可费）的义务。FRAND原则的内涵之一即为‘协商’。根据诉讼程序法原则，协商与诉讼本不矛盾，协商不成可以诉讼，诉讼过程可以协商，协商可以贯彻在整个诉讼程序当中，从案前调解到立案、庭审、执行阶段，双方都可以在各个环节进行协商。那SEP权利人可否在协商不成或者协商同时提起诉讼？笔者认为需要附加条件。SEP权利人行使禁令之诉应当受到FRAND承诺的约束。如前所述，SEP权利人具有一定的市场支配地位，与在一般专利侵权情形下授予禁令救济相比，在标准情形下授予禁令救济，意味着标准实施者无法实施该标准，结果是其被拒之于市场竞争之外，对产业发展和竞争秩序将产生更为深远的影响。因此，SEP的禁令救济问题不能与一般专利的禁令救济情况相提并论。在实施标准过程中提起禁令之诉可能构成滥用市场支配地位。
SEP权利人行使禁令之诉的前提是其已经依照FRAND原则与专利实施人进行了充分磋商，但是由于专利实施人的主观故意原因，双方最终没能达成一致。具体如下：(1) SEP权利人向专利实施人提出磋商，在磋商中明确被侵权的标准专利、专利被侵权的方式、许可费率的计算方法及依据、合理的反馈期限等。(2) 专利实施人明确表示愿意签订FRAND条件的许可协议后，SEP权利人给予专利实施人一个具体的、书面的、符合FRAND原则的许可要约，尤其在要约中要明确许可费及其计算方式。(3) 专利实施人继续使用涉案专利，却没有根据行业公认的商业惯例和诚信原则，及时、勤勉地对要约作出回应，尤其是明显采用了拖延战术。如果符合了上述磋商条件，则SEP权利人有权向法院提起禁令之诉。
当然，在市场实践中，专利许可费的谈判是非常复杂的过程，涉及到双方的市场地位、专利价值、专利授权地域、专利交叉许可、专利产品价值等综合因素影响，需谨慎判断专利实施人主观上是否采用了拖延战术。一种常见的谈判情形是SEP权利人和专利实施人都依照FRAND原则进行积极磋商，但仍然未能达成一致。此时任何一方仍然可以向法院起诉，但仅限于请求法院判定专利许可费率，而不是一方提起禁令之诉，另一方提起反垄断之诉。
PART04.关于标准制定与实施过程中的垄断协议（《指引》第九条）
在标准制定和实施过程中，经营者之间可能达成垄断协议，排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下情形：是否没有正当理由，排除其他特定经营者参与标准制定，排除其他特定经营者的相关方案，约定不实施其他竞争性标准，限制特定标准实施方基于标准进行测试、获得认证等实施标准的活动等。
标准制定组织或者其他经营者不得在标准制定和实施过程中，组织SEP权利人达成垄断协议或者为SEP权利人达成垄断协议提供实质性帮助。
该条可以理解为标准组织在制定和实施标准过程中，应该始终秉承开放、包容、公平竞争原则，不得排除组织外的经营者参与标准制定，不得约定禁止实施其他竞争性标准，不得限制实施方进行测试、认证方能实施标准等。
PART05.涉及标准必要专利联营的垄断协议（《指引》第十条）
通常情况下，专利联营可以降低许可等交易成本，提高许可效率。但是，标准必要专利权人之间可能利用专利联营达成垄断协议，排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下情形：
（一）标准必要专利权人是否利用专利联营交换价格、产量、市场划分等有关竞争的敏感信息；
（二）专利联营的管理或者运营主体是否将竞争性专利纳入专利联营；
（三）专利联营的管理或者运营主体是否联合限制标准必要专利权人单独对外许可；
（四）专利联营的管理或者运营主体是否组织标准必要专利权人达成垄断协议或者为标准必要专利权人达成垄断协议提供实质性帮助；
（五）需要考虑的其他相关情形。
专利池（专利联盟、专利联营）是SEP对外许可的主要方式。专利池中包括多个专利权人的专利，这些专利打包向成员及非成员提供许可。相较一对一的单独谈判，专利池许可模式具有提高许可效率、降低许可成本等优势。
2024年6月27日，国家市场监管总局依法对车载物联网Avanci专利池垄断风险进行提醒敦促[3]，指出该专利池存在垄断风险。执法实践推动了《指引》对于专利池反垄断规制问题的关注。《指引》第十条所列的考虑因素指向专利池中专利权人之间要消除协同行为的风险，消除专利池中存在替代性专利的情形，不得限制单独许可，不得组织、帮助他人达成垄断协议（如轴辐协议）。
PART06.标准必要专利滥用市场支配地位行为（《指引》第十二条～十八条）
主要涉及以不公平的高价许可标准必要专利，拒绝许可标准必要专利，涉及标准必要专利的搭售，附加其他不合理的交易条件，差别待遇，滥用救济措施等行为。
实践中争议最多是专利权人针对某一标准实施方索要的许可费率远高于其他实施方，即相同情况不同待遇。此时专利权人必须提供证据证明其有正当理由，否则有构成垄断风险。
实践中，标准必要专利权利人的拒绝交易行为通常与其所采取的许可模式相关。以上述Avanci为例，权利人选择向汽车整车生产商（而不是配件生产商）提供许可，根据整台车的价格收费，因而拒绝对汽车配件生产商提供许可，否则会导致重复收取许可费。但这种模式可能导致某些配件生产商无法参与公平竞争，有构成垄断风险。
关于搭售行为，判断是否符合正当行业惯例和交易习惯、是否具有技术上的合理性和必要性，拆分一揽子许可是否会给标准实施方造成不合理的标准实施成本及标准实施方的自主意愿。
其他不合理的交易条件、差别待遇、滥用救济措施行为等在此暂不赘述。
PART07.涉及标准必要专利的经营者集中（《指引》第十九条、二十条）
经营者之间涉及标准必要专利的交易，可能构成经营者集中。应根据《反垄断法》及有关反垄断规章进行分析，同时还可以考虑以下因素：
（一）标准必要专利所覆盖的产品或者服务是否构成独立业务或者产生独立且可计算的营业额；
（二）标准必要专利许可的方式和期限。
涉及标准必要专利的交易构成经营者集中，并且达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构进行申报，未申报的不得实施集中。需注意，即便未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未按照要求进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
经营者之间涉及SEP的交易可能构成经营者集中。举例而言，2011年美国和加拿大两国法院法官批准了苹果、微软等联合财团以45亿美元收购北电6000件与无线技术相关的专利组合的交易[4]，2011年谷歌宣布以125亿美元的“天价”收购摩托罗拉移动业务，其中包括花费90多亿美元用于购买摩托罗拉的1.7万件专利[5]；2015 年 8 月，高通以15.6亿英镑（约合 24 亿美元）的价格收购英国芯片制造商 CSR（Cambridge Silicon Radio），以拓展自身在万物互联和汽车技术领域中的业务[6]。
有鉴于此，经营者在收购SEP组成的技术资产时，应当评估该资产是否独立产生营业额；如是，则应当进一步判断该部分营业额是否达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》所确定的营业额标准，从而明确该交易是否应当主动向总局或其委托执法机关提交经营者集中申报。
PART08.小结
继《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》和《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》出台之后，《指引》的正式发布进一步补充完善了我国知识产权领域反垄断监管体系，明确了标准必要专利相关的反垄断分析原则和规制方法。站位标准制定组织视角，在标准制定及实施过程中，要加强潜在专利权人信息披露管理、善意谈判之FRAND原则、避免横向垄断及纵向垄断、秉承包容、开放及公平竞争原则、对权利人会员进行垄断风险提示等，在促进创新并提高经济运行效率的同时，预防和制止滥用标准必要专利排除、限制竞争的行为，维护消费者利益和社会公共利益。
注释：
[1]《全球5G标准必要专利前十中企占五席，华为、中兴、小米领跑行业》，2024-09-26 19:03 来源：搜狐网，链接：https://www.sohu.com/a/811977917_121798711。
[2]《中国可能使用的第三代移动通信3G的三种标准分别简称是什么？》2022-11-17 14:58 来源：新浪教育，链接：https://edu.iask.sina.com.cn/jy/1UvLbmFONC.html。
[3]国家市场监管总局官方微信及官方微博，参见https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2024/art_ec1c9ce3d71a4a5baf853d430a3b5667.html。
[4]《尘埃落定：苹果，微软等组合45亿美元收购北电（Nortel）专利获得法院批准（详情回顾）》2011-07-12 14:45来源：36氪，链接：https://36kr.com/p/1638942408705。
[5]国家知识产权战略网，发布时间：2011/8/24 12:32:26来源：中国知识产权报，链接http://www.nipso.cn/onews.asp?id=11712。
[6] OpenIC 特别兴趣小组《高通十五年来的芯片业务收购故事 2009-2024》2024-09-30 23:17，来源：知乎网，链接：https://zhuanlan.zhihu.com/p/783650641。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：高玉光