合法与犯罪之间的民间送养：父母收钱送养子女算拐卖吗 有特殊困难如何认定

▲中介与买家交接婴儿

10月19日，红星新闻此前报道，记者卧底贩婴现场，14天男婴被贩卖，售价15万元。20日，江阴市公安局发布通报，安全解救被贩卖婴儿，相关犯罪嫌疑人已被依法采取刑事强制措施，而孩子母亲，即送养人李某某仅18岁、外省在江阴务工，因无力抚养而寻找领养人。（此前报道：记者卧底贩婴现场：夜间在车上成交出生14天男婴，7.8万元钞票装了整塑料袋）

我国民法典规定，可以被收养的未成年人有三类，其中之一为“生父母有特殊困难无力抚养的子女”。但红星新闻记者注意到，有亲生父母自称无力抚养、自愿将孩子送养，他们却并未选择民法典规定的合法途径，而是私下完成“收养”，甚至收取高额费用。

曾有学者指出，法律收养冷寂和私自收养壅塞（即法律收养少而私自收养多）是同一问题的一体两面。为何这部分父母不选择合法收养？法律收养和民间送养面临哪些难题？

务工期间生下孩子

并未结婚的生父母决定“送养”

10月19日，红星新闻曾与打拐志愿者上官正义卧底贩婴交易现场。被交易的男童仅出生14天，最终以15万元被贩卖。交易现场共有买家、卖家及中介三方。据中介苏某某介绍，实地交易中的卖家是孩子母亲的表姐夫，孩子母亲是因“男朋友”跑了而出售孩子。

在一小区停车场，卖家曾下车回家抱来孩子，并将孩子母亲的身份证复印件交给了苏某某。苏某某注意到，孩子母亲年仅18岁。他告诉记者，自己已接触销售过多起类似的贩婴，孩子母亲年龄在18岁上下，在外出务工期间生育孩子，但没有经济能力和意愿抚养，因此决定售卖孩子。

▲中介出示的男婴出生医学证明

苏某某也曾向上官正义“推销”过一个还未诞生的孩子。他介绍，卖家仍在孕期，孩子预计在近期出生，但是卖家无法提供任何孕检报告，因为“她没有钱”，需要在确定交易后，使用售卖孩子的钱去往医院检查。

10月20日，江阴市公安局发布通报，送养人为孩子母亲，因无力抚养，通过表姐夫在网上发布信息寻找领养人。

据南方都市报2015年报道，梳理2014年至2015年全国各地法院公布的363份裁判文书，亲生父母涉案占到4成之多。被拐卖的孩子中，有不少是非婚生子女。男女双方一时冲动，未办理结婚手续却先有了孩子，一旦两人感情破裂，孩子便面临被“送养”的命运。一些年轻女子未婚先孕，家中父母考虑到自己女儿的名声和将来的婚姻，也会主动让女儿把私生子“送养”掉。

尽管都是亲生父母将孩子“送养”，并收取一定金钱，但并非每个案例都被认定构成犯罪。

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院公布的一则刑事裁定书显示，有孩子的亲生父母在打工时，二人共同生活，后女方怀孕，怀孕期间，孩子生父开始寻找孩子的买家，最终以8万元出卖非婚生的亲生子女。同案人曾供述，孩子生父曾提及自己知道有些出来打工组成了临时夫妻，生了孩子就送人了。最终，亲生父母被认定构成拐卖儿童罪。

陕西省铜川市中级人民法院公布的一则刑事裁定书显示，朱某某17岁时未婚生子，与孩子生父家庭发生矛盾后，朱某某带着孩子与自己母亲去往临时住处。而后，生活困难，因无力抚养婴儿，朱某某与母亲将孩子交给他人抚养，两人共收取2万元。经过富平县法院调解，孩子生父将孩子抱回。该案最终判决，朱某某母亲不构成拐卖儿童罪。

合法送养的标准和认定

中国政法大学反对人口贩运国际合作与保护中心主任张志伟解释，合法送养与拐卖儿童之间，并不是非此即彼的关系，罪与非罪的核心，在于是否以非法获利为目的。在司法实践中，获利的金额标准也难以界定，“这是一个模糊地带：给多少钱才算非法获利为目的？由于全国各地经济状况、风土习俗不同，也无法制定统一标准。”

依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》，不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。

▲资料图 据视觉中国

但不构成犯罪并不意味着收养合法。张志伟解释，只有符合《民法典》规定、在民政部门进行登记的收养行为，才可视为合法，其余收养均不发生法律效力，收养关系不能成立。而所谓“民间送养”，就是在拐卖儿童罪与合法送养之间的灰色地带，蕴含着极大的法律风险。

对于合法收养，我国民法典对于被收养人的范围做出了规定，可以被收养的未成年人有三类：丧失父母的孤儿；查找不到生父母的未成年人；生父母有特殊困难无力抚养的子女。

“特殊困难的认定，这一点一直比较有争议。”张志伟说。重特大疾病、重度残疾、因有期徒刑以上刑罚失去人身自由，均属于民政部明确规定的“生父母有特殊困难无力抚养”的情况，但除此以外，民政部也为基层政府预留了判断空间，可由基层政府开具证明；而在实践中，民政部门较难直接判断特殊情况是否属实。

记者尝试以单亲、非婚生育、经济困难的意图“送养者”亲友身份，询问了华东地区一处民政局、西南地区两处民政局、华中地区一处民政局，均答复此类情况难以被认为“特殊困难无力抚养”，具体而言，“特殊困难”包括父母重残、患有重大精神疾病、被判刑等情况；一处民政局提及，生父母为未成年人也可以视作“特殊困难”。

“特殊困难”曾提及非婚生子女

后变更为三大类与其他客观原因

对于“生父母有特殊困难无力抚养”，民政部曾有过多次不同解释。

1992年，民政部婚姻司对于《收养法》解答中，曾举例说明，“如生父母重病、重残，无力抚养教育的子女或由于自然灾害等原因造成其生父母无力抚养的子女，以及非婚生子女等”。

2014年，民政部关于规范生父母有特殊困难无力抚养的子女和社会散居孤儿收养工作的意见中，对于特殊困难无力抚养证明规定为：县级以上医疗机构出具的重特大疾病证明；县级残疾人联合会出具的重度残疾证明；人民法院判处有期徒刑或无期徒刑、死刑的判决书。除此之外，生父母确因其他客观原因无力抚养子女的，乡镇人民政府、街道办事处出具的有关证明可以作为生父母有特殊困难无力抚养的证明使用。

对于该意见的解释中，民政部提出，实践中，经常有反映对生父母有特殊困难无力抚养的子女的认定过于原则、不好把握。“但由于现实中生父母除以上三种情形（注：重特大疾病、重度残疾、因有期徒刑以上刑罚失去人身自由）外，还可能具有其他比较特殊的困难以致无力抚养子女，为此《意见》预留给乡镇人民政府、街道办事处对一些极端、特别情形的判断处置权限，为地方操作和今后规定留下空间。”

张志伟告诉红星新闻，新的解释中，去除了“非婚生子女”等情况的列举，可能是考虑到避免产生鼓励此类行为的社会影响。据他了解，父母失业、父母吸毒、家庭确实特别困难等，都有被视为“特别困难无力抚养”的情况，但主要由基层政府结合实际情况进行判断。

中国社会科学院法学研究所副研究员邓丽在著作《收养法论——源流、体系与前瞻》（简称《收养法论》）中指出，目前，私自收养问题压力主要传到和集中在收养登记业务端口，主要涉及四类未成年人，即未婚生育的子女、婚外生育的子女、未成年人生育的子女和遭遇性侵女性生育的子女。这些情况中，如归入“生父母存在其他客观原因无力抚养子女”，究竟其他客观原因何指，有权出具证明的主体在何种范围内具有自由裁量权，这些问题是值得探究的。“实践中，乡镇人民政府、街道办事处对出具此类证明是非常谨慎的。”

儿童利益最大化为原则

期望父母应尽法定义务

邓丽在《收养法论》中提出，关于是否符合生父母由特殊困难无力抚养子女的情形，应在个案中遵循儿童最大利益原则综合多方情况作出准确判断。她认为，未婚生育、婚外生育子女的送养，在事实层面困难主要是其思想观念、抚养意愿方面，而非对实际抚养能力的判断，本身不属于特殊困难，不能仅以此类情形为由主张“有特殊困难无力抚养子女”。

打拐志愿者上官正义曾“劝退”过不少意图“送养”孩子的人。在他看来，这些人并不符合送养条件。“送养人”有明确的将孩子售卖的想法，而在“劝退”后，他们又确实能够抚养孩子。

报警是上官正义劝告的方法。他“劝退”的案例中，送养人往往清楚自己可能构成犯罪，也认识上官正义。他需要先以买家的身份，获取意图贩婴证据，再告诫“送养人”收手。

一对情侣也曾意图售卖自己的孩子。两人都是酒水娱乐行业从业者，曾经恋爱同居，但抚育孩子并不在计划之内。他们将孩子定价数万元，计划在卖出孩子后，两人平分“报酬”、分手。

上官正义的介入打断了这场计划。事后，这对情侣向上官正义发来了结婚的请柬，他们决定组建家庭，共同抚育孩子。直至今日，他们仍和上官正义保持联系，而上官正义的第一句话总是：“孩子呢？”

为何要不断强化收养的条件？张志伟认为，如放宽收养限制，可能让以“民间送养”为名的拐卖行为钻空子，“随着我国经济发展、医疗条件改善、观念进步，被收养的条件应该会日趋严格。”此外，他强调，抚养子女是父母的法定义务，不应随意豁免这种义务。

“对于意图送养、收养的人群，他们都有不同的诉求和利益。但是，我们的原则是‘儿童利益最大化’。”张志伟说。

红星新闻记者 陈馨懿 主编 蓝婧 实习生 倪巧

编辑 郭宇 责编 邓旆光