工程总承包“超概”责任承担及治理路径探析

来源：建筑时报 文：林桢 林力伟 福建省建筑业协会法务工作委员会

近年来，我国在建设领域推广采用工程总承包模式，取得一定成效。但由于工程总承包的承包范围不同于传统施工总承包项目，需同时承担设计及施工任务，导致实践中出现“超概”，责任难以厘定，影响工程总承包合同履行与结算。本文结合有关法律法规、示范文本及司法实践，对工程总承包“超概”责任承担及治理路径有关问题进行探析。

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工程总承包“超概”问题概述

工程总承包的优势是设计与施工融合、加快项目建设进度，理论上利于造价控制，常见的价格形式包括总价合同、最高限价下的单价合同等。在项目实施过程中，可能因各种原因导致工程总承包结算金额超过约定合同总价或最高限价。根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（以下简称《工程总承包管理办法》）等有关规定，政府投资项目的工程总承包，一般在初步设计审批后发包，此时根据初步设计审定的概算即为投资控制的依据。对于企业投资项目，建设单位常以其测算的项目投资估算或设计概算中的工程费用作为确定工程总承包合同价格的重要依据。因此本文对“超概”作扩大理解，既包括了政府投资项目的“超概”，亦包括企业投资项目结算等超过合同约定总价或最高限价情形。

通常来说，因设计施工融合，工程总承包项目的承包人相较于传统施工总承包项目介入项目的阶段更靠前，发包人在投资决策阶段估算或初设阶段概算的投资额可能存在偏离项目真实成本，也可能存在承包人采取低价中标策略并依靠后期设计或变更、索赔等方式增加工程价款情况，导致工程总承包项目“超概”现象时有发生，并产生结算争议。因此有必要就工程总承包“超概”相关问题进行研究，分析“超概”原因及责任承担规则，探寻解决路径。

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不同主体投资建设项目“超概”的法律规制

研究工程总承包项目“超概”问题，可先分析国家现行法律法规对建设项目“超概”的规制情况。目前，我国建设项目按投资主体不同可以分为政府投资项目与企业投资项目，国家投资体制改革后，政府投资项目与企业投资项目的决策及投资管理存在较大差异，因此应区分不同投资主体分析。

（一）政府投资项目“超概”的法律规制

政府投资项目的投资管理，主要受《政府投资条例》规制。对于政府投资项目，主要于项目完成决策程序，初步设计获批后发包。

根据梳理，对于政府投资项目，经核定的概算是投资控制的依据，一般情况下不得突破，但存在地质条件变化、价格上涨、政策调整等原因需增加投资的例外情形，因此在“超概”情况下并非绝对不可突破原核定概算。同时，笔者倾向认为《政府投资条例》等规定约束、规范的是政府内部投资管理行为，并不影响发包人与承包人所签订工程总承包合同的效力与履行，一般情况下作为发包人的政府单位不应以此为由对非承包人原因引起的“超概”予以核减或不予结算，有关裁判案例亦支持笔者这一观点。如最高人民法院（2019）最高法民申4378号裁判认为，即便由于客观因素导致项目概算增加需要调增概算，但调增概算系行政单位内部需要解决的问题，与建设单位是否应支付工程款的民事义务没有关联。据此，对于政府投资项目，非因承包人原因造成的“超概”并不影响承包人依据合同进行结算。

（二）企业投资项目“超概”的法律规制

企业投资项目一般遵循企业自主决策，政府对其投资决策阶段的管理一般采用备案管理，即“备案制”；对于涉及重大公共利益等项目则采取核准管理，即“核准制”。企业投资项目的投资管理，主要受《企业投资项目核准和备案管理条例》等规制。

根据梳理，对于企业投资项目，无论该项目适用备案管理还是核准管理，其投资原则上应遵循企业自主决策，法律法规并未对项目的投资额进行规制。实践中，企业投资项目的发包人也鲜有以项目投资超过概算为由拒绝结算，而多以工程总承包合同采用“总价包干”或约定有最高限价为由，对承包人报送的超过合同总价或最高限价部分的结算金额予以核减。笔者倾向认为，国家投资体制改革后，法律法规对政府投资项目的规制严于企业投资项目，且有关法律法规并未对企业投资项目投资额进行规制，因此在企业投资项目出现合同约定事由情况下，工程总承包合同价格可予以调整，有关裁判案例亦支持笔者这一观点。如最高人民法院（2021）最高法民终1312号裁判认为，项目建设过程中系由发包人提出变更，故该变更产生费用应根据合同约定按照实际工程量予以计量计价并由发包人承担，承包人应收工程款总额可以突破EPC合同约定。

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工程总承包项目“超概”的原因梳理

实践中，造成工程总承包项目“超概”的原因多样，以造成“超概”的主体划分，总体上可分为发包人原因、承包人原因以及发承包双方以外的原因，现分别就三种情况下造成“超概”的常见原因进行梳理。

（一）发包人原因造成“超概”的常见情形

1.可行性研究、初步设计及概算等编制不充分

可行性研究是项目决策的重要依据，其确定的估算投资额也是后续概预算控制的重要依据。但是，实践中存在可行性研究编制人员技术能力不足、编制时间仓促，或者为了项目获批导致内容与实际建设需求存在偏差、估算投资额偏低，造成可行性研究“重形式，轻内容”或沦为“可批性研究”，也可能导致以其为控制依据编制的初步设计及概算同样不能满足项目建设需求。此外，初步设计及概算本身也可能存在编制不合理或漏项等情况。因此，在可行性研究、初步设计及概算等编制不充分情况下项目可能出现“超概”现象。

2.招标及合同文件不合理或条款存在歧义

国家或地方出台的相关工程总承包管理办法及示范文本，对发承包双方权利义务有较合理的规定，对项目可能存在风险的负担也进行较合理分配。但是，实践中发包人或基于管理及投资控制考量，对于一些本应由发包人承担的费用，如报建、检测、会务等费用，规定由承包人承担，或者规定由承包人负担本应由发包人负担的部分不可抗力等风险或其他责任。一方面，标准招标文件与示范合同文本本身体系严密，对于改变标准文本及行业惯例的费用承担及风险分担约定或导致招标文件及合同产生歧义；另一方面，过于苛刻的合同条款，也可能导致承包人在设计、施工阶段采用其他有违诚信原则的方式弥补成本费用。此外，实践中一些关于合同价款及发包人在专用合同条款的补充约定本身也存在理解上的歧义，比如“以下浮后的预算作为建安费结算依据”的工程总承包项目，是以下浮前的预算不超概算还是下浮后的预算不超概算作为承包人“限额设计”依据，在实践中亦常出现争议。

3.发包人要求变化导致的工程变更

可行性研究、初设及概算、发包人要求等编制不充分可能导致工程总承包项目施工图设计阶段、施工阶段发包人要求变化而导致工程变更，变更后的工程可能出现“超概”情况；此外，在项目实施阶段，发包人自身需求也可能发生变化或增加新的需求，如建设内容及规模调整、建设标准提高或改变设计方案等，可能因此导致工程总承包项目“超概”。

此外，前期勘查深度不足，因发包人原因导致项目建设期延长、工期延误，以及因发包人委托的工程代建单位、咨询单位、监理单位管理、审核不到位等原因，也可能导致工程总承包项目“超概”。

（二）承包人原因造成“超概”的常见情形

1.承包人低价中标后的利润策略

工程总承包项目多采用招标等竞争方式确定承包人，因此除投标人自身专业技术能力及类似项目经验外，投标报价也是决定投标人能否中标的重要因素。近年来，随着市场竞争愈发激烈，较多投标人为谋取中标采取较高的下浮率或较低的总价报价投标，或不利于施工图设计阶段的总价控制与各专业预算分配，承包人可能需要通过相应利润策略突破概算限额或合同总价才能使项目建设不产生亏损。比如，承包人可能倾向于在高利润或自身核心专业进行“过度设计”，导致其他专业或事项未写入发包人要求的必要功能预算被不合理压缩，而后再通过变更或索赔等方式突破概算或合同限价。

2.承包人的经验、能力问题

因工程总承包项目承包人同时承担项目的设计与施工任务，因此对承包人的专业水平与项目统筹能力有着更高要求，因承包人的经验、能力问题也可能导致项目“超概”。比如，对于现行工程总承包项目，多地政策允许分阶段办理施工许可证，即地基基础部分施工图完成可先行办理该部分施工许可证，上部主体结构施工图完成后再行办理相应施工许可证，此时可能因为预算分配不合理，导致地基基础部分占用了较多预算，上部主体结构无法在原分配预算限额内完成，导致项目“超概”。再如，承包人过控水平欠缺、设计施工未有效融合、设计成本控制意识薄弱或进度滞后等，也有可能造成工程总承包项目“超概”。

（三）发承包双方以外原因造成“超概”的常见情形

1.不利地质条件

因投资决策阶段勘察深度原因，地质条件可能不能被完全探明，如岩土体类型及强度、孤石、老桩、文物、地下管线等，使项目因处理不利地质条件或改变基础形式、埋深等导致成本增加。《工程总承包管理办法》等规范性文件及合同示范文本规定，不可预见地质条件、地下管线等因素造成项目工程费用变化的，属于应由发包人负担的风险，在工程总承包合同未另行约定风险负担规则的情况下，应由发包人承担的费用增加或导致项目“超概”。

2.价格上涨

因概算编制与工程总承包项目招标一般存在时间差，可能导致概算价格本身偏低。同时，《工程总承包管理办法》等规范性文件及合同示范文本规定，当材料、设备、人工价格超过合同约定幅度部分，属于应由发包人负担的风险，在工程总承包合同未另行约定风险负担规则的情况下，如果项目建设期间材料、设备、人工等价格大幅度上涨，超过合同约定的价格上涨幅度部分列入工程总承包合同结算，而预备费不足以覆盖时，或将导致项目“超概”。

3.法律政策及规范调整

工程总承包项目的承包人一般承担施工图及预算编制工作，政策及规范调整也可能导致施工图预算的增加。比如，政府主管部门如颁布人工费等调整文件，或导致以其为依据编制的施工图预算增加；再如，施工图图审前，新的强制性规范颁布、实施，可能导致设计标准提高，或导致预算增加。因此，政策及规范调整同样可能导致项目“超概”。

4.不可抗力

根据《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），工程总承包项目的不可抗力主要包括自然灾害、社会突发事件以及合同约定的其他情形。在发生不可抗力情况下，永久工程损害、停工期间必要的工人工资及后续的赶工费，一般属于应由发包人承担的风险，因此可能导致结算金额增加；并且，不可抗力或导致停工、工期顺延，通常亦属于应由发包人负担的风险，工期顺延后材料、设备、人工等价格上涨亦可能导致结算金额增加。因此，不可抗力也是导致项目“超概”的可能原因。

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工程总承包项目“超概”责任承担分析及治理路径探讨

（一）工程总承包项目“超概”责任承担分析

1.概算及合同限价并非工程总承包合同结算的限额

概算与合同限价的约定系建设单位控制建设投资的手段。目前，我国法律法规对企业投资项目并无关于建设投资的规制；对于政府投资项目，《政府投资条例》等法规规章也仅约束、规范政府内部投资管理行为，一般不影响发包人与承包人所订立工程总承包合同的结算。因此，无论是企业投资项目还是政府投资项目，概算与合同限价并非工程总承包结算的法定限额，如最高人民法院（2021）最高法民终1312号裁判认为，EPC合同有效，并且招标文件及中标合同均明确约定工程造价不得超出中标价格，但专用合同条款约定，对于发包人提出变更及承包人提出且经过监理人、发包人审批的变更，允许调整合同价格，故符合合同约定情况下，工程造价可突破概算与合同限价。

2.可否突破概算与合同限价应当依据工程总承包合同约定及履行情况判断

工程总承包合同会对项目开展过程中有关事件的责任划分进行约定，通常情况下，因发包人要求调整等发包人原因导致费用增加的责任由发包人承担，因施工图预算本身超概等承包人原因导致费用增加的责任由承包人承担，因发承包双方以外原因造成的费用增加由发承包双方合理分担。但是，建设单位对工程总承包合同条款的制订具有较大的主动权，发包人常将地质条件、施工环境、价格波动等非承包人可以控制的风险在招标文件及专用合同条款中约定由承包人负担，或者明确约定将第三方的审批、审核作为付款依据。笔者认为，除不合理压缩工期、降低质量标准的约定可能因违反法律、行政法规强制性规定而被认定为无效外13，其余关于责任承担和风险负担、明确约定以审计或审批作为结算依据等约定，一般情况下发承包双方应遵照执行，即可否突破概算与合同限价，应当依据合同约定及履行情况具体判断。相关司法裁判亦多持此观点，如山西省高级人民法院（2021）晋民终75号裁判认为，合同约定对于本合同履行期间材料等价格上涨等原因对工程成本产生影响，承包人在投标时应予以考虑，合同履行期间不再调整，风险自负，在补充协议约定材料价格调整以交通厅批复为准，本案中铁广州局主张的材料价格调整并未全部通过省交通厅批复，双方在合同及补充协议中也约定了材料价格变化的调价规则，说明承包人在订立合同时已预见材料价格可能出现波动，故市场价格变化属商业风险，如何负担应按合同约定执行。再如，最高人民法院（2018）最高法民终258号裁判认为，至本案提起诉讼时，审计机构两年多仍未出具审核结果，导致北建公司的工程款数额长期不能得到确定，因审计机构的审计不是确定工程价款的唯一方式，还可以通过鉴定的方式确定，一审法院根据北建公司申请委托鉴定机构进行鉴定，符合本案实际情况且不违反有关规定，并无不当。据此，笔者认为，可否突破概算与合同限价应当依据工程总承包合同约定及履行情况判断，不宜一概而论。

（二）工程总承包项目“超概”问题治理路径探讨

造成工程总承包超概“超概”问题的原因多样，解决亦较复杂，涉及法律法规、专业技术、行政监管等诸多层面，不少专家、学者也就“超概”问题解决提出了专业建议。从有关建议看，不少侧重于发承包其中一方，比如：引导发包人扎实项目可行性研究、制定较为严密的合同条款及违约责任、向承包人转移可能的责任与风险，或者指导承包人在项目开展期间的“索赔”“签证”程序及证据保全、“超概”风险向分包人转嫁等。

笔者根据对工程总承包项目“超概”原因及工作中常见争议梳理，倾向认为发承包双方合理的责任承担和风险负担同样是解决“超概”问题的重要路径。但是，目前实践中工程总承包项目发包人在招标文件及合同条款制定中占主导和支配地位，常将依据有关计价规范、标准招标文件或示范合同文本中规定应由发包人承担的责任或负担的风险转嫁给承包人，且司法实践通常认为有关条款系合同各方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，应当遵照执行。在此情况下，如有关行政主管部门将发承包双方的合理责任承担和风险负担规则条款作为相关计价规范中必须适用的强制性条款或规定于有关规范性文件中，则一方面可以规范发包人在招标文件及合同条款中对发承包双方的责任承担和风险负担规定，符合民法公平原则，同时可以使发包人重视可行性研究、初设及概算等编制，扎实项目前期工作，充分估计项目风险，合理估算项目投资，以避免因项目“超概”被行政或企业内部问责；另一方面，有助于营造公平有序的市场环境，使承包人基于合理的风险预期，降低依靠“过度设计”“变更”“索赔”等手段获取利润的需求，有益于承包人秉持诚信原则履行工程总承包合同，专注于设计优化与合理施工组织，提高工程质量、降低工程成本、缩短合同工期，市场也将淘汰不诚信履行工程总承包合同的企业。因此，发承包双方合理的责任承担和风险负担或同样有助于工程总承包项目“超概”问题解决，同时也有助于营造公平有序的市场环境，有益于建筑行业高质量发展。

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结语

工程概算与合同限价并非合同结算的限额，应根据工程总承包合同约定及履行情况确定可否突破。由于合同约定不明以及发承包双方利益诉求不同，“超概”产生的结算争议仍频繁发生。由于“超概”原因多样，发承包双方应合理约定责任承担和风险负担，相关监管部门可制定规范性文件及完善示范文本引导超概问题合理解决，产生争议时司法部门亦应客观分析“超概”原因及责任，以有效解决“超概”产生的结算争议问题。