缓刑的撤销

赖建平律师，1995年5月开始律师执业，北京市律师协会面试考核考官，北京朝阳律协刑事业务研究会委员，现执业于泰和泰（北京）律师事务所，经律师专业水平评审委员会表决通过刑事律师的专业认证，专注于刑事业务，在30余年的律师职业生涯中，积累了丰富的办理刑事案件和经济案件的经验和技巧。

我国《刑法》缓刑的撤销

一、法条

我国《刑法》第七十七条【缓刑的撤销】规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

　　被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

二、条文解读

本条是关于撤销缓刑的规定。

　　本条共分为两款。第一款是关于犯罪分子在缓刑考验期间再犯新罪或者发现漏罪的如何处理的规定。

根据本款的规定，只要被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，就应当撤销缓刑，然后对新犯的罪和发现的漏罪作出判决，依照刑法第六十九条数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。根据刑法第七十三条的规定，缓刑考验期从判决确定之日起计算。所谓判决确定之日就是指判决生效之日。这里所说的“在考验期限内犯新罪”，是指缓刑犯在缓刑考验期限内又实施了新的犯罪行为。所说的“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，是指对犯罪分子宣告缓刑后，发现有漏罪没有判决的情况。缓刑犯在缓刑考验期限内犯新罪，说明犯罪分子仍然具有较高的人身危险性，不再符合刑法第七十二条规定的适用缓刑的条件，因此应当撤销缓刑。缓刑犯在缓刑考验期内被发现存在漏罪情形，说明在对犯罪分子适用缓刑时，关于悔罪表现和人身危险性等的判断根据不全面，因此应当撤销缓刑。

关于如何处理新罪、漏罪与原来被判处缓刑罪并罚问题，由于缓刑是附条件的不执行刑罚，缓刑犯并未实际执行刑罚，因此，可以依照刑法第六十九条的规定处理：“除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

　　第二款是关于缓刑考验期间因违反有关监管规定，撤销缓刑的规定。根据本款规定，被判处缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理的规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重但还未构成犯罪的，也应当撤销缓刑，收监执行原判刑罚。这一规定促使犯罪分子遵纪守法、接受改造，也解决了实践中对于大错不犯、小错不断的缓刑犯如何处理的法律依据问题。

　　【适用中需要注意的问题】

　　除本条的规定外，刑事诉讼法、社区矫正法也对撤销缓刑的条件、撤销缓刑的程序等作了规定，需要结合适用。例如，社区矫正法第二十三条规定，社区矫正对象在社区矫正期间应当遵守法律、行政法规，履行判决、裁定、暂予监外执行决定等法律文书确定的义务，遵守国务院司法行政部门关于报告、会客、外出、迁居、保外就医等监督管理规定，服从社区矫正机构的管理。对于缓刑对象违反上述规定的，可能存在符合撤销缓刑的情形。此外，社区矫正法第六章专门对撤销缓刑等的条件作了较为详细的规定。

三、相关法律法规

（一）最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释

（1997年9月25日最高人民法院审判委员会第937次会议通过）

法释〔1997〕5号

第六条　１９９７年９月３０日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在１９９７年１０月１日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第七十七条的规定，撤销缓刑。

（二）最高院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复

（2002年4月8日最高人民法院审判委员会第1220次会议通过）　

法释〔2002〕11号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　最近，有的法院反映，关于在撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期的问题不明确。经研究，批复如下：

　　根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

（三）中央社会治安综合治理委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发《中央社会治安综合治理委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于加强和规范监外执行工作的意见》的通知

（高检会[2009]3号）

15.被宣告缓刑、假释的罪犯在缓刑、假释考验期间有下列情形之一的，由与原裁判人民法院同级的执行地公安机关提出撤销缓刑、假释的建议：

　　（1）人民法院、监狱、看守所已书面告知罪犯应当按时到执行地公安机关报到，罪犯未在规定的时间内报到，脱离监管三个月以上的；

　　（2）未经执行地公安机关批准擅自离开所居住的市、县或者迁居，脱离监管三个月以上的；

　　（3）未按照执行地公安机关的规定报告自己的活动情况或者不遵守执行机关关于会客等规定，经过三次教育仍然拒不改正的；

　　（4）有其他违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑、假释的监督管理规定行为，情节严重的。

（四）中华人民共和国社区矫正法

（2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）

第四十五条　社区矫正对象被裁定撤销缓刑、假释，被决定收监执行，或者社区矫正对象死亡的，社区矫正终止。

　　第四十六条　社区矫正对象具有刑法规定的撤销缓刑、假释情形的，应当由人民法院撤销缓刑、假释。

　　对于在考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当由审理该案件的人民法院撤销缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行地社区矫正机构。

　　对于有第二款规定以外的其他需要撤销缓刑、假释情形的，社区矫正机构应当向原审人民法院或者执行地人民法院提出撤销缓刑、假释建议，并将建议书抄送人民检察院。社区矫正机构提出撤销缓刑、假释建议时，应当说明理由，并提供有关证据材料。

第五十九条　社区矫正对象在社区矫正期间有违反监督管理规定行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚；具有撤销缓刑、假释或者暂予监外执行收监情形的，应当依法作出处理。

（五）最高人民法院　最高人民检察院　公安部　司法部关于印发《中华人民共和国社区矫正法实施办法》的通知

司发通〔2020〕59号

第四十六条　社区矫正对象在缓刑考验期内，有下列情形之一的，由执行地同级社区矫正机构提出撤销缓刑建议:

　　(一)违反禁止令，情节严重的;

　　(二)无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的;

　　(三)因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的;

　　(四)受到社区矫正机构两次警告，仍不改正的;

　　(五)其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的情形。

　　社区矫正机构一般向原审人民法院提出撤销缓刑建议。如果原审人民法院与执行地同级社区矫正机构不在同一省、自治区、直辖市的，可以向执行地人民法院提出建议，执行地人民法院作出裁定的，裁定书同时抄送原审人民法院。

　　社区矫正机构撤销缓刑建议书和人民法院的裁定书副本同时抄送社区矫正执行地同级人民检察院。

（六）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

法释〔2021〕1号　

（2020年12月7日最高人民法院审判委员会第1820次会议通过，自2021年3月1日起施行）

第五百四十二条　罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。

　　第五百四十三条　人民法院收到社区矫正机构的撤销缓刑建议书后，经审查，确认罪犯在缓刑考验期限内具有下列情形之一的，应当作出撤销缓刑的裁定：

　　（一）违反禁止令，情节严重的；

　　（二）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；

　　（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；

　　（四）受到执行机关二次警告，仍不改正的；

　　（五）违反法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。

　　人民法院收到社区矫正机构的撤销假释建议书后，经审查，确认罪犯在假释考验期限内具有前款第二项、第四项规定情形之一，或者有其他违反监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当作出撤销假释的裁定。

　　第五百四十四条　被提请撤销缓刑、假释的罪犯可能逃跑或者可能发生社会危险，社区矫正机构在提出撤销缓刑、假释建议的同时，提请人民法院决定对其予以逮捕的，人民法院应当在四十八小时以内作出是否逮捕的决定。决定逮捕的，由公安机关执行。逮捕后的羁押期限不得超过三十日。

　　第五百四十五条　人民法院应当在收到社区矫正机构的撤销缓刑、假释建议书后三十日以内作出裁定。撤销缓刑、假释的裁定一经作出，立即生效。

　　人民法院应当将撤销缓刑、假释裁定书送达社区矫正机构和公安机关，并抄送人民检察院，由公安机关将罪犯送交执行。执行以前被逮捕的，羁押一日折抵刑期一日。