青岛代孕案件当事人涉嫌的到底是什么罪名？

作者 | 邹成效

10月30日，青岛市卫生健康委员会网站发布“情况通报”：

针对网传青岛美克生物科技有限公司和青岛春孕试管婴儿咨询有限公司存在“代孕”情况，青岛市卫健、公安、市场监管等部门组成联合调查组依法依规展开调查。

经查，两家公司法定代表人均为丛某某，针对其组织人员非法实施人类辅助生殖技术的行为，相关部门已分别依法立案。丛某某涉嫌犯罪，被公安机关依法逮捕，案件正在侦办中。青岛市妇女儿童医院医师李某和张某某、青岛莲池妇婴医院医师钱某某和孙某某、青岛同安妇婴医院护士宁某某等5人不同程度参与上述非法实施人类辅助生殖技术行为，依据《中华人民共和国医师法》《人类辅助生殖技术管理办法》等法律法规，根据情节轻重，对李某给予警告、没收违法所得、罚款、吊销医师执业证书、终身禁止从事医疗卫生服务的行政处罚和开除处分；对张某某给予警告、没收违法所得、罚款、吊销医师执业证书的行政处罚和留党察看一年、撤职处分，并降低岗位等级；对钱某某给予警告、没收违法所得、罚款、吊销医师执业证书、终身禁止从事医疗卫生服务的行政处罚；对孙某某给予警告、没收违法所得、罚款、吊销医师执业证书的行政处罚；对宁某某给予警告、没收违法所得、罚款、暂停执业活动的行政处罚，并按规定降低其退休待遇。同时，依规依纪对涉事单位及相关负责人进行了问责处理。

感谢社会各界对我们工作的关注和监督。我们将持续加大排查整治力度，对违规违纪违法行为发现一起、查处一起，严肃处理，绝不姑息。

要知道，作为一名资深LSP（Legal Service Provider，法律服务提供者，缩写LSP），看到通报中这种没头没脑的“相关部门已分别依法立案。丛某某涉嫌犯罪，被公安机关依法逮捕，案件正在侦办中”就特别生气：

你就不能说说明白，相关部门到底立了什么案？当事人到底涉嫌了什么犯罪而被批准逮捕？

下面就说一下我的猜测。

非法“代孕”行为，其实最容易涉及到的罪名有：

1、非法行医罪

第三百三十六条 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

有一些“代孕”机构，使用一些无医生执业资格的人员进行“代孕”操作，涉嫌此罪。

但是在本案中，由于处理了多名医师，所以可能“代孕”行为都是通过上述医师操作，本罪涉及的可能性大大降低。

2、非法经营罪

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法“代孕”业务要纳入本罪的话，那肯定是属于第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，毕竟口袋罪嘛，什么乱七八糟的都可以往里面装。

但这里也有一个法律逻辑上的问题，从本罪设立的表述来看，与“非法经营罪”对立的必然是“合法经营”，从第一项到第三项的表述来看，都是因为有合法的经营行为，而当事人没有依规取得资质而行，称之为“非法经营罪”。

那么，既然没有“合法代孕”，又哪里来的所谓“非法经营罪”呢？

不过，我国《刑法》的司法实践总是能给我们带来惊喜，所以这个罪名也只能暂时存疑。

3、拐卖儿童罪

第二百四十条　拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；

（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；

（三）奸淫被拐卖的妇女的；

（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；

（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；

（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；

（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

（八）将妇女、儿童卖往境外的。

拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

“代孕”活动的本质，其实就是为了非法获得婴儿，那么“拐卖儿童罪”也是有其适用的可能性。

但是，“代孕”中的婴儿又存在基因上的父母和生理上的母亲，那么基因上的父母向生理上的母亲支付一定报酬，获取DNA属于自己和配偶的婴儿，能否属于“拐卖儿童罪”？

我买我自己的孩子算“拐卖儿童罪”吗？

这里还是有一些生育伦理学的问题需要和刑法罪名的适用进行探讨。

这个罪名的适用也只能存疑。

4、买卖国家机关公文、证件罪

第二百八十条　伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。

伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

这其实是一个衍生罪名，因为很多非法代孕机构为了给孩子办理身份，需要用非法手段获取出生证明、户口登记等文件，这种行为可能触犯买卖国家机关公文、证件罪。

但是，这毕竟只是一个衍生罪名，如果代孕机构只管找代孕妈妈生，生下来如何办理户口由孩子的父母自行解决，那就根本不涉及到这个罪名。

总之，代孕机构服务越到位，涉嫌罪名越多。

说了这么多，身为一名LSP，我竟无法准确判断出本案中当事人涉嫌的罪名是什么。

你说让不让人生气？

真心希望以后发布通报的时候，能把罪名说清楚，也有利于人民群众学法懂法，知法守法。

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