外籍被告人涉刑，量刑需考虑其原籍国法律吗？

中国涉外刑事辩护实务（六）：外籍被告人涉刑，量刑需考虑其原籍国法律吗？

本文作者：王馨仝 吴天宇

随着国际交流的不断深化，外国人在中国涉刑的案件逐渐增多，此类涉外刑事案件中所涉及的司法实务问题也引发各界关注。焦点之一即外籍身份是不是“护身符”，是否会影响其定罪量刑。如何处理这一问题，关系到司法主权、社会治理、法治社会建设、国家尊严和国际形象等诸多方面，亟需重视。

具体而言，“外国籍被告人在中国犯罪，法院在裁判时是否应当考虑其所属国的有关刑法规定”是其中一个关键问题，这不仅涉及法律适用的统一性，也关乎主权原则与刑罚个别化原则之间的平衡。然而，当前司法实践中缺乏统一标准，导致实务认定混乱。律师团队近期承办的涉外刑事案件中即涉及到此类问题，律师明确提出观点：对外国籍被告人量刑时，需综合考虑我国的国家主权原则、国民待遇原则与刑罚个别化原则，如果涉案行为在被告人所属国不构成犯罪或所判处罪刑较轻，可以证明被告人主观恶性较低，应可酌情从宽处罚，并不违反刑法面前人人平等原则。

一、争议观点：他国法律定性不同则不具备犯罪故意

部分涉外刑案中，辩护人以外国籍被告人所属国法律规定中涉案行为不构成犯罪为由，主张被告人在中国境内不具有犯罪的主观故意，将该因素作为影响定罪的依据。然而，事实上被告人所属国的法律规定通常不足以阻却其构成犯罪，法院也往往不予采纳此类辩护意见。不知法不懂法并不是罪责排除事由。

司法判例也证明了这一点。在也门籍被告人玛志德·塔雷格·穆罕默德·奥奴走私珍贵动物制品一案[1]中，公诉机关指控被告人未向海关申报任何物品，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品象牙入境。辩护人对此提出辩护意见，认为“象牙在也门国内可以自由买卖，被告人首次到中国，不知道象牙在中国禁止买卖，入境时由于不通晓中文和英文，故没有正确填写入境申报单及选择无申报通道入境，也没有刻意收藏、隐匿”，请求认定被告人主观上没有走私的故意。但最终广州市中级人民法院对该辩护意见不予采纳，认为本案中被告人是具有完全行为能力和一定社会阅历的成年人，其应当知道其行为可能会违反中国有关进出境的禁止性管理规定，是否通晓中文和英文不应成为其犯罪的理由，最终判处无期徒刑。同样，在日本籍被告人蓑口义则走私文物一案[2]，公诉机关指控被告人未申报出境，行李中查获大量化石文物，构成走私文物罪。北京市第二中级人民法院对此认为“被告人多次出入中国边境，对文物出境规定和要求应当了解，其是否明确知道中国化石分级的情况，均不影响对其走私古生物化石的故意和行为的认定”，辩护人关于“被告人不知道中国有关化石分级的情况，没有走私的故意”的辩护意见亦不被采纳。

上述案例中，法院在定罪时均未考虑被告人所属国的相关刑法规定，尽管在被告人所属国法律规定下，涉案行为可能不构成犯罪或者违法程度较低，但在定罪层面仍然将外国籍被告人与本国人在中国法律框架下同等对待。

二、一得之见：他国法律不同定性应作为量刑情节考量

不同国家法律对同一行为的刑法认定不同或量刑具有显著差异，应当作为量刑因素纳入司法机关考虑范围，辩护律师也应充分重视该辩点。这种做法不仅是辩护律师的职责所在，也有利于推动个案的公平公正处理，同时也有利于推进大国法治的国际进程。

（一）涉案行为在他国不构罪或罪刑较轻，可酌情从宽处罚

在对外国籍被告人量刑时，外国籍身份是不可忽视的客观因素。虽然外籍身份不可成为被告人犯罪行为的免责事由，但因外国籍人的成长环境和文化背景等因素，会导致其受到所属国的法律影响更深。因此，量刑时既要考虑我国国家主权原则和国民待遇原则，也要在刑罚个别化原则下兼顾被告人所属国刑事法律规定，当涉案行为在被告人所属国不构成犯罪或所判处罪刑较轻的情况下，可对被告人酌情从宽处罚。尽管有学者指出：“依据我国法律，国籍不是量刑情节，不应当影响量刑。我国所有的法律法规、司法解释和地方性司法规范文件规定的立案追诉标准、量刑标准，从未将外国人犯罪与本国人犯罪区别对待，那么在理解和适用时只能一视同仁。”[3]外国籍人在中国犯罪，除少部分享有外交特权和豁免权的外国人犯罪需要通过外交途径解决，其他均应基于属人管辖原则与中国公民平等适用中国法，这体现了刑法面前人人平等原则的要求。但笔者认为，在对外籍被告人量刑中考虑其所属国法律规定，并不违反平等原则，反而是对刑罚个别化原则与罪刑相适应原则的有效落实。对此，司法实践在相关判决中也展示出支持的态度，充分考量被告人所属国的法律背景，确保了更公正和合理的裁决。

（二）司法观点及最高法核准判例提供有力论据

最高人民法院刑事审判第三厅编著的《刑事审判方法》中明确指出：“在对被告人裁量刑罚时,首先必须按照我国刑法规定,根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度依法在我国刑法规定的法定刑幅度内确定被告人应当判处的刑罚,被告人没有减轻处罚情节非经法定核准程序,不得在法定刑幅度以下判处刑罚。其次，如果被告人所属国法律的相关规定轻于我国，甚至不认为是犯罪的，一般情况下在对被告人量刑时应当酌情从轻。”[4]

上海市高级人民法院也认为考虑被告人所属国刑法规定并不违法刑法面前人人平等原则，因为这只是作为一个酌定量刑情节起作用，正是刑罚个别化的体现。[5]对此，上海市高级人民法院刑二庭《涉外刑事案件法律适用问题解答》中明确了对外国籍被告人裁量刑罚时，可以考虑被告人所属国的有关刑法规定。因为在通常情况下被告人受其所属法律的影响较深,被告人所属国法律的相关规定能够反映被告人人身危险性。如果被告人所属国对其所犯罪行的刑罚规定较轻,甚至不认为其行为构成犯罪,说明其犯罪的主观恶性和人身危险性均较小,从刑罚个别化及罪刑相适应原则出发,可以对被告人酌情从轻判处。[6]

在阿里克谢·波坡高夫案[7]中，上海市高级人民法院的判决和最高人民法院的核准都反映出法院考虑到其所属国法律对类似行为的较轻处罚，最终判处较轻刑罚。在本案中，俄罗斯联邦国籍被告人被公诉机关以故意伤害罪诉至上海市第二中级人民法院。经审理，一审法院以被告人犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，并处驱逐出境。被告人不服上诉至上海市高级人民法院，二审法院认为一审法院量刑不当，改判有期徒刑七年，并处驱逐出境，最高法院经复核后认为二审法院量刑适当，审判程序合法。

上海市第二中级人民法院经审理认为：被告人因琐事在与被害人发生争执过程中持砖块击打被害人的头部，致被害人死亡。鉴于被告人到案后交代态度较好，并结合本案的起因等，可酌情对其从轻处罚。以被告人犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，并处驱逐出境。[8]

上海市高级人民法院经二审开庭审理认为：鉴于本案被害人在事件起因上存在过错，其死亡的结果亦存在多因一果的可能性，上诉人到案后认罪态度较好且有悔罪表现等因素，以及被告人所属国俄罗斯刑法对类似情况规定的法定刑较轻，虽不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，可对上诉人在法定刑以下判处刑罚。改为判处上诉人有期徒刑七年，并处驱逐出境。[9]

最高法院经复核后认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，二审法院量刑适当。审判程序合法。[10]

（三）符合刑法基本原则且有利于增强大国法治公信力

首先，量刑时考虑被告人原籍国不同刑法规定，是刑罚个别化原则的具体体现。在涉外刑事审判领域，不同被告人因各自文化、法律环境、认知水平及主观心态存在独特性，其犯罪的根源与行为表现各不相同。因此，对外国籍被告人量刑时，刑罚个别化原则要求具体问题具体分析，依据犯罪人的主观恶性及人身危险性等因素，在法定刑幅度内或以法定刑为基础确定适当的刑罚。涉外案件中，外国籍被告人长期受其本国法律文化熏陶，若忽视其所属国法律及认知，极易造成量刑失衡。我国《刑法》第8条虽主要针对特定涉外犯罪，但其体现的考虑外国刑法规定的立法价值导向不可忽视。辩方律师应积极主动地向审判庭提出，在外国籍被告人犯罪案件中，应将其所属国法律规定纳入量刑考量，这是对刑罚个别化原则的有力践行，绝非违背刑法面前人人平等原则，而是为了实现更精准、公正的司法裁判。

其次，这种做法贯彻了罪责相适应原则。当被告人所属国法律对特定行为的定性与我国存在显著差异，尤其是所属国不认为某行为是犯罪，或其刑罚明显较轻，说明该行为在其所属国的社会危害性相对较小，基于此，在评估被告人的主观恶性与人身危险性时，也应适当反映这一因素于量刑中。短期来华的外国籍被告人，其思维和行为模式往往带有本国法律的深刻烙印。司法机关若机械地将其与长期受我国法律文化影响的国民等同对待，完全忽视其特殊背景，禁止酌情从轻处理，无疑与罪刑相适应原则背道而驰。辩方律师要敏锐地把握这一点，积极向审判庭阐述，促使审判庭在量刑时充分考虑这些因素。当然，如果外国籍被告人所属国法律的相关刑罚规定重于我国刑法规定的刑罚，则审判庭不得以此为由对其加重处罚，因为罪刑法定原则是刑事司法的基石，不容突破。

再次，该做法契合了人权保护与国际司法合作的全球趋势。在全球化背景下，涉外案件的处理日益复杂。在刑事判决中适度考量外国籍被告人所属国法律规定，意义深远。从司法公信力角度看，这一做法能使判决更易为被告人及其所属国接受，提升司法判决权威性。从司法成本考量，可有效减少被告人反复上诉等行为，优化司法资源配置。上海市高级人民法院也指出，阿里克谢·波坡高夫一案便是例证，不但被告人本人服判，俄罗斯驻沪总领事馆为此专门致函上海市高院，对上海市高院能依法妥善处理本案表示感谢，并表示今后要在加强俄中关系方面做出更多的努力。[11]这充分说明无论是辩方还是审判庭，在司法中都应加强对外国籍被告人特殊情况的关注，有助于有效促成双方的理解和合作，提升司法的国际影响力。

尤其在中国积极谋求中国判决与裁定在境外获得承认与执行的背景下，加强国际司法合作，重视涉外刑事案件中对外国籍被告人的妥善处理，其重要性不言而喻。这一举措有助于展现中国司法制度在处理涉外复杂案件时的公正性和有效性，为中国刑事判决、裁定在境外获得承认与执行创造有利契机。辩方律师应以此为契机，主动向审判庭强调涉外司法实践必须紧跟时代步伐，积极考虑外国籍被告人特殊情况，因为这不仅是人权保护的应有之义，更是深化国际司法合作的必然路径。

三、倡导呼吁：统一外国籍被告人量刑的司法标准

为完善量刑标准，统一裁判尺度，应明确将外国籍被告人所属国有关刑法规定作为量刑的考量因素之一。当前，实务中对于外国籍被告人量刑问题缺乏统一认定标准，致使不同地区、不同层级法院在处理此类案件时认定逻辑不统一。对此，可以通过发布相应司法解释、颁布指导案例等形式，统一对外国籍被告人的量刑标准，减少不同地区法院的认定差异。虽然部分地区在审理类似案件中已尝试制定地方司法文件来规范本地量刑实践，但仍需最高司法机关制定新的相关涉外问题的司法解释，为全国司法实务提供清晰、明确且具有普遍约束力的认定标准。需要明确的是，考虑外国刑法规定仅影响量刑幅度，绝不能成为无罪开脱的借口，这完全符合罪刑相适应的基本原则，是实现精准量刑、确保司法公正的关键一步。

体现大国法治国际化思维，提升我国司法公信力与影响力。在全球化的背景下，司法实践应逐步完善针对外国籍被告人的量刑标准，这不仅是维护我国法律主权的必然要求，更是实现公平正义司法裁判的迫切需要。这一过程不仅需要充分考虑外国法律对被告人行为的潜在影响，也要考量被告人的文化背景与法律认知差异，以增强法律的包容性与合作性。通过构建明确的量刑指引，促进各国法律的相互理解与尊重，可以在保障我国法律主权的前提下，提升司法公信力和国际合作的有效性。此外，我们应大力鼓励各国在处理涉外案件时积极开展对话与交流，分享经验与实践成果，通过公正、合理地处理涉外刑事案件，向国际社会传递中国司法的专业、严谨与包容，逐步消除其他国家对中国司法制度的疑虑，建立起相互信任的司法合作关系，为实现公正与合理的司法结果，在国际司法领域树立我国的良好形象奠定基础。

综上，无论是从刑罚个别化等刑法原则出发，还是结合学理和实践案例分析，又或是从国家主权和国际形象进行多重考量，外国籍被告人在中国涉嫌刑事犯罪，法院在量刑时应当考虑其所属国的有关刑法规定，如果涉案行为在被告人所属国不构成犯罪或所判处罪刑较轻，证明被告人主观恶性较低，则可考虑酌情从宽处罚。

注释：

[1]广东省广州市中级人民法院，（2007）穗中法刑二初字第50号。

[2]北京市第二中级人民法院，（2005）二中刑初字第2057号。

[3]王登辉：《国籍不是量刑情节》，载《中国社会科学报》2021年11月第4版。

[4]最高人民法院刑事审判第三庭：《刑事审判方法》，法律出版社2015年版，第626-627页。

[5]肖晚祥，邱胜冬：《对外国籍被告人量刑时，应当考虑其所属国的有关刑法规定》，载《人民司法》2009年第16期，第18-20页。

[6]《涉外刑事案件法律适用问题解答》，上海市高级人民法院刑二庭，2008年9月22日发布。

[7]最高人民法院，（2008）刑核字第22号。

[8]上海市第二中级人民法院，（2007）沪二中刑初字第63号。

[9]上海市高级人民法院，（2007）沪高刑终字第134号。

[10]根据《刑法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，犯罪分子虽然不具有《刑法》规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经书面层报最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院予以核准的，应当作出核准裁定书。

[11]同上注[6]