北京经济犯罪律师：网络开设赌场的认定

北京经济犯罪律师：网络开设赌场的认定

网络赌博案件中，赌博网站是认定开设赌场罪的必要条件。何为赌博网站？

第一，网站本身具有赌博功能。是否具有退币、退分功能，并以奖品、有价证券等方式实现与货币自由兑换是核心。充值后兑换的游戏币，无论如何循环，都应保持在平台内部循环，不得以任何方式实现货币自由兑换。如果游戏平台具备了虚拟币与货币兑换或者变相兑换的功能，通常会被认定为赌博网站。

第二，网站本身合法，但经营过程中变相实施货币兑换目的。网络文化经营许可、电信增值业务许可以及软件著作权等是游戏网站合法运营的基础。但是，在经营过程中往往会有变相赌博的行为。比如专门开发某子游戏、给予赠分兑换人民币，变相完成货币兑换。

第三，就是银商利用合法游戏平台开设赌场，游戏平台放任、纵容、帮助，甚至鼓励或者共谋开设赌场，从而构成共同犯罪。

徐某等开设赌场罪一案（（2018）浙0702刑初957号）中，涉案游戏经营合法，包括发行虚拟币等均经过批准，玩家正常购买，形式上没有发生货币兑换的后果。但是，银商实施了开设赌场行为。法院审理认为，徐某等设立投资某公司，建立某游戏平台，本身问题不大。但是，其与银商一起为玩家提供虚拟币兑换人民币渠道，实现玩家赌博，游戏平台抽头营利的目的。

具体而言，某公司设立游戏平台、发行游戏币虽然经过有关部门批准，属于合法经营。但是，网络游戏虚拟币的适用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得向用户提供网络游戏虚拟币兑换法定货币或者实物等服务。如果突破虚拟币与法定货币结算的界限，则属于赌博网站。

网络游戏功能本身基于娱乐目的，玩家基于游戏规则进行虚拟活动，只要没有发生真实或低转换，不属于网络赌博。只有网络游戏被利用于赌博活动时，才会被追究刑事责任。因为某游戏平台通过银商为玩家提供虚拟币与真实货币兑换，该平台就具备资金结算功能，其性质已然发生变化，属于赌博网站。

本案例明确游戏平台与银商共同打通虚拟币与法定货币是网络赌博的本质特征。虽然是共同犯罪，但本质特征在于打通虚拟币与人民币兑换功能。

在周某开设赌场罪一案（（2019）闽09刑终573号）中，法院认定，赌博网站是在网上成立开设赌场罪的必要条件。赌博网站是指网站本身具有虚拟货币的变现功能，或者在网站之外提供变现渠道。涉案游戏平台以营利为目的，为参赌人员提供充值游戏币上分服务并组织特定人员参与赌博活动，随后以回购游戏币的方式为参赌人员退币下分，符合赌博网站的特征。

前述案例，实质上又提出另外一个问题：退币退分、打通虚拟币与法定货币自然是核心，但是开设赌场是组织人员赌博的活动，如何认定参加人员在实施赌博活动是另一个核心问题。本质而言是，如何定义赌客、赌场。

“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，网上开设赌场是指利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的行为。也就是说，组织赌博活动是另外一个核心。组织赌博就是组织赌客赌博，所以赌客身份自然需要确认。赌客身份的确认与玩家所参与的游戏活动又密切相关。

在网站被认定为赌博网站时，实质上参加人员的活动均应被认定为赌博活动，这个推定原则上成立。但如果合法的游戏平台，只要具有退币退分并打通虚拟币与法定货币兑换的，是否必然属于开设赌场活动呢？

无论司法实践还是法律规定，对此均未明确。认定游戏网站为赌博网站不能仅仅退币退分等结算服务为要件，还要审查是否具备赌博基本功能，即是否属于以小搏大。

齐某等开设赌场罪一案（（2021）粤0306刑初344号）中，判决认定，“赌博网站的认定，关键在于该网站是否设置了可供他人参与的以财物为标的的输赢游戏，而非有无合法审批手续。本案中，涉及的游戏网站虽有相应的经营许可证，但根据本案中参赌人员的证言及多名被告人的供述，可以证实涉案网站有提供可供他人进行财物输赢的游戏，即涉案游戏平台可认定为赌博网站。”

赌输赢是赌博的本质。合法游戏网站的玩家如何认定为赌客呢？通常而言，合法游戏玩家不应认定为赌客，除非“玩家”对每局游戏下注，赌输赢、猜大小。

“两高一部”《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（公通字〔2005〕2号）规定，群众正常文娱活动和赌博违法犯罪活动是不可混同的，行政违法与刑事犯罪应严格区分。因此，不是只要存在赌博行为就一定构成赌博罪，要想构成该罪，需要满足相关要件，否则只是行政违法，给予治安处罚即可。但是组织行政意义上赌博活动的，也可能构成开设赌场罪。也就是说，赌客可能不以赌博罪处罚，但是组织赌客赌博者可能涉嫌构成开设赌场罪。因为开设赌场罪并非以赌博罪（以赌为业或者聚众赌博）认定为前提。

行政意义上的赌博与刑法意义上的赌博区分只是程度问题，严重者才入罪。就开设赌场罪而言，必须有赌场、赌客，否则即便退币退分而兑换人民币，也不能轻易认定为赌博网站，更不能仅以此推定为开设赌场。

另外，对于游戏平台与银商共犯的问题，需要审查的内容不仅仅是银商提供资金结算服务，既然认定游戏平台与银商共同犯罪，就必然审查游戏平台犯意，即审查其义务履行等证据材料，包括有无采取杜绝和防范资金结算措施，包括以公告、弹窗等形式提示，自我检查发现违规违法行为后，是否及时整改和停止可疑账号，或者采取其他行动避免银商利用平台开展赌博或者开设赌场行为。