违法实施经营者集中面临重罚，经营者如何加强反垄断合规

——对三起违法实施经营者集中案件及行政处罚裁量新规的解读

本文作者：金毅、曹美娟

2022年8月1日，修订后的《中华人民共和国反垄断法》（以下称“《反垄断法》（2022）”）正式实施，其中修订了经营者违法实施经营者集中的法律责任，对不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，处上一年度销售额10%以下的罚款。相较于修订前50万元的罚款上限，这次《反垄断法》的修订大幅提高了对违法实施经营者集中行为的处罚力度。

近期，国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）陆续公布了三起依据新罚则处罚的违法实施经营者集中案件。同期，市场监管总局于2024年8月16日公开了《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》，进一步表明市场监管总局对违法实施经营者集中行为的高度关注，也回应了外界对《反垄断法》修订后相当长一段时间未见公开处罚案件的疑问。

本文根据《反垄断法》（2022）、《经营者集中审查规定》以及《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》，结合上述三起案件的行政处罚决定书，对经营者如何加强反垄断合规，在面临违法实施经营者集中的行政调查及处罚时应关注哪些事项加以说明。

一、适用《反垄断法》（2022）进行处罚的三起违法实施经营者集中案件

截至2024年10月15日，市场监管总局公布了三起适用《反垄断法》（2022）进行处罚的违法实施经营者集中案件。

(一)上海海立与海尔空调设立合营企业案

2024年6月7日，国家市场监管总局公布对上海海立（集团）股份有限公司（以下简称上海海立）与青岛海尔空调器有限总公司（以下简称海尔空调）设立合营企业郑州海立电器有限公司（以下简称郑州海立）未依法申报违法实施经营者集中案的处罚决定。

该案由国家市场监管总局在2023年9月25日立案调查。涉案当事人双方于2023年1月19日签署合资合同，并在2023年3月13日取得合营企业的营业执照。在该案中，作为申报义务人的合营双方未依法提交经营者集中申报，在获得批准前实施集中，违反了《反垄断法》（2022）第二十六条，构成违法实施经营者集中。

国家市场监管总局综合考虑集中双方违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况，认为本案不具有从重处罚情形，同时考虑到集中双方属于首次违法实施经营者集中，且能够积极配合违法实施经营者集中调查并主动提供证据材料，经营者在违法实施集中后积极整改，建立并有效实施完善的经营者集中反垄断合规制度等，决定对合营双方各给予150万元罚款的行政处罚。

(二)茂名城建收购众源投资股权案

2024年9月13日，市场监管总局公布对茂名市城乡建设投资发展集团有限公司（以下简称茂名城建）收购广东众源投资有限公司（以下简称众源投资）股权未依法申报违法实施经营者集中案的处罚决定。

该案中，茂名城建在2023年12月13日向市场监管总局的经营者集中申报系统提交申报材料，广东省市场监管局受市场监管总局的委托在2023年12月20日正式受理。但是在该案作为简易案件的公示期间，审查人员发现众源投资完成了股权变更登记。在该案中，作为申报义务人的集中方茂名城建，提交申报后未获得批准前实施集中，违反了《反垄断法》第三十条，构成违法实施经营者集中。

市场监管总局综合考虑茂名城建违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况，认为本案不具有从重处罚情形，同时考虑到茂名城建及其关联企业此前未因未依法申报受到过行政处罚，能够积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，建立并有效实施反垄断合规制度，决定对茂名城建给予175万元罚款的行政处罚。

(三)隆基氢能与和禾望电气设立合营企业案

2024年10月1日，市场监管总局公布对西安隆基氢能科技有限公司（以下简称隆基氢能）与深圳市禾望电气股份有限公司（以下简称禾望电气）设立合营企业西安氢芯电气有限公司（以下简称氢芯电气）未依法申报违法实施经营者集中案的处罚决定。

该案由市场监管总局在2023年11月15日立案调查。涉案当事人双方于2023年7月13日签署合资协议，并在2023年7月28日合营企业注册成立。在该案中，作为申报义务人的合营双方未依法提交经营者集中申报而实施，违反了《反垄断法》第二十六条，构成违法实施经营者集中。

市场监管总局综合考虑集中双方违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况，认为本案不具有从重处罚情形，同时考虑到集中双方在市场监管总局发现前主动报告违法事实，且双方及关联方此前未因未依法申报受到行政处罚，建立并有效实施反垄断合规制度，决定对合营双方各给予70万元罚款的行政处罚。

从上述三起案件可以看出，市场监管总局对违法实施集中行为的处罚综合考虑多方面的因素。在申报义务人（取得控制权或能够施加决定性影响的经营者，也是处罚对象）积极配合调查、主动消除违法行为后果、不具有从重处罚情形、首次违法实施集中，并且建立并有效实施反垄断合规制度的情形下，如能在发现前，主动报告违法事实的，市场监管总局将依据《反垄断法》（2022）及配套法规明确的处罚标准，在一定程度上减轻其罚款的数额。

二、对《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》的解读

市场监管总局2024年8月16日公开了《违反<中华人民共和国反垄断法>实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》（以下简称《行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》），向社会公开征求意见，该《行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》明确了违法实施经营者集中的行为、处罚对象、初步罚款数额以及最终罚款数额等。

（一）违法实施经营者集中的行为

已达标未申报-经营者集中达到申报标准，但未依法事先申报实施经营者集中的；

未达标有限制竞争效果要求申报未申报-经营者集中未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果，且经营者未按市场监管总局要求申报实施经营者集中的；

已申报未获批前实施集中-经营者集中申报后，未经批准实施经营者集中的；

违反限制性条件-经营者违反附加限制性条件审查决定的；

违反禁止决定-经营者违反禁止经营者集中审查决定的。

（二）处罚对象

通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为行政处罚对象；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为行政处罚对象。

（三）行政处罚裁量的基准及步骤

1. 不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中的裁量

在已公布的二百多起违法实施经营者集中的案件中，绝大部分案件（约占99%以上）对相关市场的竞争不会产生排除、限制竞争效果。因此，《行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》多条款规定了不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行为行政处罚的裁量。

根据《行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》第六条，对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，初步罚款数额为250万元；具有从轻处罚情形的，初步罚款数额为100万元；具有从重处罚情形的，初步罚款数额为400万元；既有从轻处罚情形又有从重处罚情形的，初步罚款数额为250万元（具体情形如下表所示）。

2. 具有或可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中的裁量

对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中裁量，《行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》在第十一条规定，市场监管总局可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前状态，并处上一年度销售额10%以下的罚款。同时，规定最低罚款数额不低于500万元，最高罚款数额不超过上一年度销售额的10%。

三、经营者面临违法实施经营者集中的调查与处罚时应关注哪些方面

实践中，大部分交易并不具有排除、限制竞争效果，因而经营者集中申报无条件批准的案件占相当大的比例，加之市场监管总局一直致力于提高审查效率，进行经营者集中申报并不会对交易产生显著的额外时间成本。

而由于修订后的《反垄断法》对不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，最高罚款数额为500万元，并且根据《行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》所规定，初步罚款数额为250万元，远高于以往违法实施经营者集中的罚款额度，且经营者在接受调查期间需停止实施集中，导致交易无法按时完成。如不依法进行经营者集中，将对交易造成重大负面影响。

如前所述，根据《反垄断法》（2022）及相关配套法规的规定，经营者涉嫌违法实施经营者集中主要是发生在拟进行的合并、收购股权、购买资产等交易中未及时评估所进行的交易是否触发经营者集中申报的义务。因此，为避免因违法实施经营者集中的行为被市场监管部门调查，从而导致交易被停止、罚款或要求恢复到集中前的状态，建议经营者在拟进行合并、收购股权、购买资产、与其他经营者新设合营企业等交易时提前引入反垄断评估，避免出现违法实施经营者集中的情形。

如经营者自查已经涉嫌违法实施经营者集中，可以关注以下几个方面，尽量降低违法实施集中对经营者的影响以及减少被行政罚款的数额：

(一)首次发生违法实施经营者集中行为，在市场监管总局发现前主动报告违法事实，并采取措施恢复到集中前状态，如立即注销合营企业以及撤回委派高级管理人员，争取不被行政处罚；

(二)证明已对交易尽到审慎评估义务但后期因不能遇见、不能避免且不能克服的客观情况导致违法；

(三)市场监管总局调查期间，立即采取措施停止实施集中或消除影响；

(四)市场监管总局调查期间，积极主动的配合，如实陈述违法事实并主动提交相关证据材料；

(五)市场监管总局调查期间，主动建立并有效实施完善反垄断合规制度；

(六)未达到申报标准但要求申报的，主动按照市场监管总局书面通知要求申报。

参考文献：

1.全国人民代表大会常务委员会于2022年6月24日发布的修订后《中华人民共和国反垄断法》，自2022年8月1日起施行。

2.国家市场监督管理总局于2023年3月10日公布的《经营者集中审查规定》，自2023年4月15日起施行。

3.国家市场监督管理总局于2024年8月16日公布的关于公开征求《违反<中华人民共和国反垄断法>实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》意见的公告。

4.国家市场监督管理总局于2024年6月7日公布的《上海海立与海尔空调设立合营企业郑州海立未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书》。

5.国家市场监督管理总局于2024年9月13日公布的《茂名市城乡建设投资发展集团有限公司收购广东众源投资有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书》。

6.国家市场监督管理总局于2024年10月1日公布的《西安隆基氢能科技有限公司与深圳市禾望电气股份有限公司设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书》。