最高人民法院：关于民商事案件裁判观点选编（第23辑）

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308、再审中发现双方当事人又达成执行和解协议并履行完毕应如何处理。

【观点解析】：

执行和解协议是双方当事人创设新的权利义务关系的协议。从实体法角度而言，执行和解协议的达成实质变动了生效判决所确定的实体内容。当事人已经达成执行和解协议并履行完毕，人民法院已经无权对原判决进行监督，只能对执行和解协议进行监督。即使原判决实体上确有错误，原来的判决已经被当事人达成的执行和解协议所替代，在本质上这不属于审判阶段解决的问题，应属于执行环节解决的问题，当事人应在执行环节寻求救济。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第48辑

309、附登记离婚条件的财产分割协议的效力认定

【最高人民法院民一庭意见】：

附登记离婚条件的财产分割协议是以双方协议离婚为前提的，在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该离婚协议并没有生效，对夫妻双方均不能产生法律约束力，不能作为法院处理离婚案件的直接证据。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第39辑

310、《侵权责任法》实施后，死亡赔偿金和残疾赔偿金的计算标准可按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算

【法律问题】：

《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的死亡赔偿金和残疾赔偿金，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的人身损害赔偿的范围有所不同。在死亡赔偿金和残疾赔偿金标准确定之前，是否可参照《国家赔偿法》的规定，以国家上年度职工的平均工资为计算标准?

【观点解析】：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第二、三款规定侵害生命健康权的，应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。《侵权责任法》第十六条规定了残疾赔偿金、死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说，一般认为《侵权责任法》第十六条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费的关系，原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费，但是现在被扶养人生活费已经被《侵权责任法》第十六条规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。为此，最高人民法院专门以通知的形式作出规定：“如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的受害人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了，同时，也与我们以前的做法完全一致。通俗地讲，侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。在审理人身伤害侵权纠纷时，应按照上述理解来确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准。参照《国家赔偿法》的规定，以国家上年度职工的平均工资为计算标准没有法律依据。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第46辑

311、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

【法律问题】：

《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

【法官会议意见】：

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要

312、承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效？

【观点解析】：

甲乙双方未经法定招标投标程序签订《建设工程施工合同》约定乙公司承建涉案工程，甲公司未按约支付进度款，合同履行过程中，双方签订《补充协议》，载明乙公司完成工程量价款2000万元，甲公司应于3个月内支付价款并支付利息至实际支付价款之日。后甲公司未支付款项导致本案诉讼。甲公司抗辩因主合同无效，补充协议也应无效。

有一种观点认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

因为承发包双方签订的《建设工程施工合同》因违反招标投标法律的强制性规定而无效，当事人在施工合同履行过程中作为主合同的补充协议当然无效。

【我们认为】，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系。

如果协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系清理，则具有独立性，根据为《民法典》第五百六十七条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。因此，《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。

313、当事人在劳动争议仲裁程序中自行达成和解撤回仲裁申请后，由于一方当事人未履行协议或反悔，对方当事人能否就同一纠纷再次申请仲裁？

【观点解析】：

在此情况下，应当允许就同一纠纷再次申请仲裁，主要理由如下：

（1）在劳动争议仲裁程序中自行和解，既是当事人双方享有的法定程序性权利，也是当事人行使实体权利的直接表现。

（2）当事人自行达成的和解协议不同于仲裁委员会作出的调解书，没有完全的法律强制力。为获得具有强制效力的法律评价，应当允许当事人再次申请仲裁。

（3）撤回仲裁申请是当事人对已经进行的仲裁程序作出的终结的肯定性反映，是当事人意思自治的体现。法律没有禁止撤回仲裁申请后再次申请仲裁从而恢复仲裁程序，从法无禁止即可行的角度出发，赋予当事人再次申请仲裁的权利同样也是尊重当事人意思自治的应然性反映。

（4）调解和和解贯穿于劳动争议调解仲裁程序的全过程，立法没有必要采取禁止性态度。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第37辑

314、执行异议之诉中的被执行人是与诉讼标的全数存在直接厉害关系的被执行人，而非所有被执行人。

【观点解析】：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条规定的被执行人是指与发生争议的被执行标的物权属存在直接厉害关系的被执行人。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》（第68辑）

315、参与过案件审判工作的审判人员，不得再参与针对该案的第三人撤销之诉案件的审判

【观点解析】：

基于第三人撤销之诉产生的案件，应当理解为《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条所规定的“本案”，第三人撤销之诉应认定为该条司法解释所称的“该案其他审判程序”。参与过案件审判工作的审判人员，应当严格执行司法解释确定的审判人员回避制度，不得再参与针对该案的第三人撤销之诉案件的审判。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第64辑

316、商品房买卖预约合同损害赔偿责任范围的认定

【最高人民法院民一庭意见】

预约合同违约责任损害赔偿适用合同法违约责任一般规则，损害赔偿责任范围包括因违约行为造成的全部损失，损失数额难以计算的，应在合同当事人签订预约合同可预见范围内，以损失填补为原则，综合考虑违约方的过错程度、守约方的履约情况、合理的成本支出、本约合同机会成本损失以及预约合同内容、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等涉及未签订本约合同的原因要件等因素，酌情判定损失数额。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第79辑

317、夫妻财产约定与夫妻之间的赠予

【最高人民法院民一庭意见】

夫妻一方将个人房产约定为共同共有或按份共有，该约定属于婚内其他财产约定，赠与人在产权变更登记之前可以行使任意撤销权。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第82辑

318、未办理抵押登记的，抵押人应分别情况承担责任

【观点解析】：

依照物权法第15条所规定的物权变动与原因行为的区别原则，是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力。抵押合同是否有效，根据合同法相关规定予以判断。抵押合同有效但未办理抵押登记的情形下，抵押人负有两项义务：一项是协助债权人办理抵押登记的义务，另一项是承担合同上的担保义务。抵押人违约未给债权人办理抵押登记时，债权人既可以要求抵押人承担因违约导致抵押权不成立的损害赔偿责任，也可以要求抵押人 合同上的担保义务。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第79辑

319、共同侵权的认定

【观点解析】：

二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第55辑

320、应根据当事人的合同约定与履行情况综合认定合同之债的权利义务关系。

【观点解析】：

多个当事人为同一建设用地使用权转让前后签订了多份合同，在有关合同主体及合同内容并不完全一致的情况下，应通过对相应合同约定条款的理解，探寻当事人的真实意思，并结合有关合同履行情况，综合认定该合同之债中的权利义务关系。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第54辑

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