法定节假日上班哪些人没有三倍工资？

国庆节等法定节假日用人单位安排职工加班的，用人单位应当支付不低于300%的工资（《劳动法》第44条），这是许多人都知道的法律常识。但是，并不是所有人都可以主张三倍工资。

首先，这是劳动法的规定，所以不适用劳动法的公务员，以及参公管理的事业单位在编人员，以及师徒关系中的徒弟、在校实习生等等都不适用劳动法“三倍工资”的规定。

这些人比较清晰，需要进一步辨别的是退休返聘人员，这类人与用人单位之间的关系通常属于劳务关系，也不适用“三倍工资”的规定。但这并不意味着到了退休年龄就一定是劳务关系，如果到了退休年龄继续上班，未开始享受养老保险待遇的，法律上仍有可能被认定为劳动关系，也就是说仍有可能适用“三倍工资”的规定。（相关认定问题可参见：达法定退休年龄，什么情况下还是劳动关系？）

其次，即使是劳动关系，还要进一步区分实行什么样的工时制。

我国实行的工时制分为标准工时制、不定时工时制和综合工时制（综合计算工时工作制）三种。标准工时制就是大多数人采用的每天工作8小时，早晚打卡上下班的工作制。这种就是典型的适用“三倍工资”规定的人群。

“综合计算工时工作制”是针对受季节性或自然条件影响无法实行标准工时制，分别以周、月、季、年等为周期的工作，例如旅游业、渔业等工作。“不定时工作制”的则是无法按标准工作时间衡量，或者需机动作业的工作，例如企业的高级管理人员、外勤人员、推销人员、长途运输人员等等。这两种特殊工时制的实行，都需要经过劳动行政部门的审批。具体可实行人员和审批要求可参见原劳动部的规定《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》。

这两种特殊工时制的职工，在法定节假日上班是否可以主张三倍工资呢？

实行综合工时制的一般也可以。因为综合工时制，可以看作是换一种方法折算的标准工时制，折算之后的工时应该与标准工时制的工作时间限制一致，累计超过劳动法每天上班小时限制的，也应按加班加点处理。在法定节假日加班的也应按劳动法的规定支付三倍工资。（例如《广东省工资支付条例》第20条和第22条）

不定时工作制是否应付三倍工资则各地做法不一，基本分成三类：

1、明确规定不支付的，例如前面的《广东省工资支付条例》（第23条），以及北京、吉林等地。

2、明确规定应该支付的，例如深圳市的《深圳市员工工资支付条例》，以及上海、湖南等地。

3、对此没有明确规定的。

没有明确规定的地方，有的观点认为应参考原劳动部《工资支付暂行规定》的规定，其中第十三条第一款第（三）项规定“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资”，但该条第四款则明确规定，“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”。也就是说原劳动部的这个规定不认可不定时工作制享有“三倍工资”的权利。

个人认为这种说法与各地的司法实践不一定一致，有可能根据不同工种和工作内容来确定，例如有些地方对于企业的高级管理人员是否适用“三倍工资”规定就有裁判指导意见。

而且各地做法之所以不一，源头恰恰有可能是因为上述规定。因为《工资支付暂行规定》是在《劳动法》颁布之后出台的，与《劳动法》同一天开始实施（1995年1月1日）。

一定程度上，该规定可以看成是工资支付方面对《劳动法》的部门性解释，但《劳动法》第44条的“三倍工资”规定并没有明确限制或否定实行不定时工作制劳动者的这个权利。原劳动部的这个“缩限”规定，有点“越俎代庖”的嫌疑，而且减损了部分劳动者的权益，一些地方出台相反规定，认可不定时工作制员工的这个权利，并不与法律规定相矛盾（可能更符合）。

由于人社局和劳动仲裁委员会的行政性，又导致一些地方无法忽视原劳动部的上述规定，因此导致了各地做法不一的情景。真的是应验了一句戏谑的话，每个地方有每个地方的“劳动法”。

最后，需要指出的是上述问题的前提是不定时工作制经过了政府的审批，而且上班的人也要按正常工作时间提供了对应的工作。如果没有经过审批的话，又或者没有提供正常的工作（例如只是轮值的值班），通常也认为没有三倍工资的待遇。

本文仅供参考，希望对大家有所帮助！