策略研究丨分类分析不同数据，巧用“认识错误”理论

2020年，我们团队接受了一起涉嫌侵犯公民个人信息犯罪案件当事人的委托，担任其辩护人。接受委托时，案件已进入审查起诉阶段，当事人处于被羁押状态，错过刑事辩护中逮捕前的“黄金辩护”时期，但通过《刑法》中“认识错误”理论的辩护策略，取得了非常好的辩护效果。

一、案情简介

CELUE LAWYER

根据网安总队提供线索：2020年5月中旬，犯罪嫌疑人卫某指挥其公司员工郝某在北京市某小区家中通过网络发布寻找北京贷款数据相关信息，后以添加好友的方式非法购买获取公民个人信息4万余条，并将部分公民个人信息转发给同事赵某某。2020年7月24日，民警将郝某某和赵某某两人抓获。8月中旬，卫某主动投案。后在侦查过程中，发现上述三人相互配合，先后在网络中购买过多批公民个人信息，用于为卫某和赵某某开设的公司拉业务。公司性质为贷款中介，主要业务内容是帮客户跑手续、办理贷款，收取中介费。所购买的公民个人信息被用来给信息相对人打电话，发展新客户。由于犯罪行为地在北京某区，本案由该区相应的公检法机关管辖。

二、阅卷，对信息数量和种类进行详细分析

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我们接受卫某家属委托时，案件已经进入了审查起诉阶段，这个阶段的每一天都非常宝贵，随着时间的流逝，辩护在有效博弈的层面上而言空间会不断缩小，执法者的固有追诉观念会被不断加强固化。因此，我们选择第一时间先阅卷，而非会见的策略，这样也会使之后的会见可以尽可能地“有的放矢”。

阅卷的初步结果并不如人意，侦查卷宗明确查明的该公司购买公民信息共有六批次，分别是4.4万条、17万条、3.7万条、1171条和1318条，数量巨大，如果均予以认定，即使按照非敏感信息处理，也远超过《刑法》253条之一“情节特别严重”的要求，相应的量刑幅度是三至七年。而且公安机关一直在强调卫某在非法获取这些公民个人信息过程中的主导地位，即主犯地位。形势对当事人非常不利。

我们迅速制定阅卷笔记，详细记录每一次讯问中每名犯罪嫌疑人的具体内容，并将这些内容和其它书证进行交叉比对，在此基础上针对每一批次的数据进行数据性质分类。

我们发现：

1. 对于其中的17万条数据的侦查信息，来源于犯罪嫌疑人郝某某的供述及其与卖家的聊天记录，但这些供述并不稳定，在具体数字上前后总是不一致，且前后相差较大。而且，对于这批数据，郝某某称是自己通过telegram付款购买的，但支付对价后，证据卷中telegram聊天记录未显示该批数据的交付情况（即卖家没有直接发送txt文件，也没有给mega网盘链接）。微信聊天记录也没有显示该批数据被郝某某交付给卫某、赵某某、公司相关人员的记录。此外，对于该批数据，赵某某和卫某的口供中均从未涉及，没有任何证据表明卫某和赵某某对此知情，也没有任何证据证明该批数据被交付给了卫某或赵某某，或是运用在公司经营中。

2. 对于4.4万条数据，我们发现其主要的构成是公民电话号码和住址，对此是否属于《刑法》253条之一所规制的信息实际上是有争议的。因为根据法释【2017】10号解释第一条之规定，“《刑法》第253条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息……”从这个角度而言，无论是该解释列举的哪类公民信息，都必须要有相应的明确指向，从这个意义上而言，仅有电话号码，而连姓名都无法对应的信息是没有明确指向的，不能识别自然人身份信息，不应属于《刑法》规制的信息。因为这类信息其实无需买卖，任何号码都属于一定的号段，如果无需知道号码所对应的姓名，根据号段进行拨号即可，就像街边随处可见的房屋地址信息，但若这些房屋信息不结合具体的房主信息，是没有任何意义的，也不具备交易价值。有人认为，每个电话号码后面都是一个具体的个体，就像每间房屋背后都有一个产权所有人一样。我们认为，单独存在的电话号码就是《刑法》所规制的公民个人信息，这种理解是不准确的，尽管每个号码后对有一个特定的人，但是不凭借特殊手段，普通人是不会得知这个特定的人是谁，并检索到一些省市不予以认定的司法判决。

3. 对于3.7万条以及1171、1318条三批次信息，证据比较确切，信息记载也很明确，记载了姓名、电话号码、职业等信息，但没有涉及征信、财产、交易记录等敏感或次级敏感信息。这三批次信息没有超过五万条，且用在卫某公司拓展业务类电话的过程中，获利很少。因此我们引用法释【2017】10号第六条之规定，在论证卫某公司为合法经营，对这些公民信息的使用也是用于合法经营的基础上，将这些信息判断为没有达到追诉标准。因为该条款的核心内容为：如果为合法经营活动而非法购买、收受的公民个人信息不属于敏感或次敏感公民个人信息，应以获利额或者前科和其它严重情形作为追诉和刑事处罚判断的标准，而且只适用“情节严重”，不再适用“情节特别严重”。即信息数量不再作为开启追诉和进行刑事处罚的判断要素。而本案中获利并未达到5万元追诉标准。

因此，基于上述阅卷后的深度分析，我们对本案还是有信心的。

三、疫情期间的艰难会见

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在阅卷之后，我们开始预约会见。当时正值疫情期间，会见受到多重限制，预约比较困难。预约后只允许一位律师进入，且在会见前登记审查等时间里没有休息等待区域，数次会见期间遭遇大雨，只能打伞站在外面的泥泞地里。

令人沮丧的是，当事人卫某情绪一直激动，不能为我们的辩护提供其它更为有效的帮助……

四、意外的不利反转：发现敏感信息

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尽管会见对我们的辩护策略帮助有限，但就阅卷后形成的分类数据分析，各个击破的辩护策略而言，还是比较乐观的。为此，我写了一万多字的分类数据分析意见之后，邮寄给了承办案件的检察官，在确认其收到意见并阅读完毕之后，要求约见主办检察官，并获得了许可。但当见到检察官之后，案件出现了出乎意料的情况。

两名检察官均表示：“即使你们的意见我们都认可，对17万条批次和4.4万条批次的数据不予认定，量刑也会在5年左右，因为新发现了630条极敏感信息的明确数据位置——就在卫某的手机里，包括详细的姓名、银行卡号和有效的银行取款密码。”对于这类极敏感信息，50条就够“情节严重”的标准，500条就达到了“情节特别严重”，加上“主犯”情节，处罚不可谓不重。案件似乎重新陷入了僵局。

五、破局：巧用“认识错误”辩护策略

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（一）第一轮主观认定的控辩争锋：“认识错误”辩护策略 vs“概括的故意”控诉意见

经过对这630条新发现信息的详细分析，我们发现存在以下主观认识方面的疑点：

1.信息来源不能确定，没有发现信息提供的上游；

2.花钱购买该信息的财务流转不能确定；

3.假设这些信息是购买获得，那么带有密码的信息价格非常高，通常十余条或者数十条就达到几十万元，除非有大额对应流转，否则“过失”获取的可能性极大；

4.没有证据表明这批信息被使用过或者有过特别用途——使用行为或者使用的用途进一步证明“过失”的极大可能性。因为根据常识，人不可能花大价钱或者其他高额对价获得一个东西，却不将其用于与该价格或对价匹配的用途。而打电话显然不是一种匹配性用途；

5.犯罪嫌疑人卫某始终对这批信息表示惊讶，不承认获取过这批信息。这种“不承认”的态度，本身意味着存在遗忘的可能，而不能简单地解读为“认罪态度不好”。如果对那么重要的信息遗忘，进一步证明“过失”获取的可能——很可能卫某在获取该批信息后都没认真看过究竟是什么，甚至可能直接删除，只不过手机后台还有备份保存。

而侵犯公民个人信息罪是需要有“故意”的行为心态，过失意味着不能认定该罪的成立。我们将这一意见重新与承办检察官沟通之后，检察官反驳说“我们认为应该适用‘概括的故意’理论”。具体到本案而言，一旦适用“概括的故意”，就意味着只要认定嫌疑人存在侵犯公民个人信息的行为，其获取公民信息时的心态均默认为故意。检察官提出了这个理论，我们还需要破局。

（二）第二轮主观认定的控辩争锋：“概括的故意”不可适用于不同性质的信息

针对检察官提出的“概括的故意”理论，我们又进一步提出了具体阐释，认为“概括的故意”不可适用于不同性质的信息，否则《刑法》中认识错误这一重要概念将烟消云散，永远都不存在认识错误了。

对于630条之外的其它普通信息，我同意适用“概括的故意”。但630条的信息性质严重，不能简单适用“概括的故意”。打个比方，如果是盗窃，盗窃到一张纸和盗窃到壹万元完全是随机的，可以适用概括的故意，以实际盗窃物为准。但是如果我想要的只是10元钱，但不小心盗窃到了军火，那就不一样了，因为侵害的法益发生了种类和性质的根本变化，这个时候就有必要讨论对军火的盗窃故意了。对此我进一步用上了前些年的“天价葡萄案”作为例证：一群农民闯入葡萄园，想偷吃一点葡萄，但不小心偷吃了农科院培育的价值40万的天价葡萄，这个天价应该作为盗窃的价格吗？显然是不行的。按照一般人的常识，偷吃几口葡萄不会构成犯罪，《刑法》也是从社会经验而来的法律，必须要兼顾社会常识和普遍认知，只能按照普通葡萄的价格进行适当上浮。如果不考虑针对犯罪所得物的主观，《刑法》将陷入“客观归罪”的陷阱。

如果对630条特殊信息的获取故意无法闭合式证明，实际上只能按照“认识错误”的经典处理模式处理——将其视为嫌疑人非法获取的一般信息，那么综合全案的其它信息而言，其实本案还是达不到追诉标准的。

检察机关对于这个辩护视角非常重视，多次约见我们进行沟通，最后完全认可“认识错误”辩护策略，没有对这批特殊敏感信息进行追诉。

在我们的参与下，当事人签署了认罪认罚具结书，表示对其它的3万多条数据的指控予以认可。鉴于确实存在630条特殊信息的潜在风险，也考虑到当事人被实际羁押一段时间的事实，与检察官讨论协商之后，适用【2017】10号文件第6条之“其它情节严重的情形”，同时结合第10条之规定，建议对卫某判处10个月有期徒刑，这与其实际关押时间正好相符，一审法院采纳这一量刑建议做出判决。

结语

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普遍观点认为，认罪认罚案件中律师辩护空间有限，但我却认为这是一个误解。事实上，认罪认罚案件可能更为考验律师和检察机关与法院的沟通能力以及理论水平。虽然可能缺少庭审中的激烈交锋，但律师的职责与努力并未因此减轻。相反，我们将争议、说理、辩论这些策略性环节前置并转入幕后。作为一名律师，我们的使命是在无形的战场上，默默地为当事人的合法权益奋斗到底。

作者介绍

/韩阳/

策略律师事务所兼职律师

北京第二外国语学院 法学部主任，教授

北京市教委青年拔尖人才计划资助人选

法国波尔多第四大学法学院访问学者

美国俄勒冈大学法学院访问学者

主要研究方向：刑事诉讼法学、刑法学、证据法

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