王志坚：微信“抢红包”涉赌行为的定性分析

作者：□特约撰稿 王志坚

　　近日，有媒体报道，刘女士因参与微信群“抢红包”赌博，被公安机关依法罚款500元。处罚决定书显示，2023年6月至2024年4月，刘女士在安某某创建的微信群中参与“抢红包”赌博，因赌资累计达2万余元被处罚。刘女士表示，自己只是参与者，并非微信群创建人，不能理解为何会受到行政处罚，同时微信支付功能也被限制。

　　如何界定刘女士的微信“抢红包”行为？不妨先从微信红包说起。微信红包是腾讯旗下产品微信于2014年1月推出的一款应用，可以实现发红包、查收发记录和提现，一经上线，就在全国范围内掀起一股“抢红包”热潮。不同于微信一对一发红包，微信群红包可以实现陌生人（非好友）之间的支付结算。近年来，有的不法分子利用微信群的这个特点，以“抢红包”形式组织网络赌博，严重妨害社会管理秩序。为此，有必要对微信“抢红包”涉赌行为定性进行梳理，明确正当娱乐活动和行政违法行为及刑事犯罪行为的界限。

　　对赌博行为的制裁规范

　　赌博，指以营利为目的，以财物为赌注，使用某种带有偶然性的方式或工具比输赢，非法博取财物的行为。因为赌博会助长不劳而获的不良社会风气，甚至滋生“二次犯罪”和暴力事件，所以我国坚持严厉打击赌博违法犯罪活动，并确定了行政处罚和刑事处罚相衔接的制裁体系。

　　行政处罚方面，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”可见，可能受到行政处罚的涉赌行为有两种：一是“以营利为目的，为赌博提供条件”的促成赌博行为；二是“以营利为目的，参与赌博赌资较大”的赌博行为。需要明确的是，这并不是说未达到“赌资较大”标准的赌博是合法行为，只能说这些行为的情节特别轻微，无需施加行政处罚，但仍可对行为人给予批评教育。

　　刑事处罚方面，《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定了赌博罪、开设赌场罪及组织参与国（境）外赌博罪三种罪名。其中，可能构成赌博罪的有两种：一是“以营利为目的，聚众赌博”；二是“以营利为目的，并以赌博为业”。可见，刑法重点打击的是促成赌博行为，如聚众赌博、开设赌场都属于此类，而单纯的参与赌博一般只构成行政违法行为，不构成犯罪，只有在达到“以赌博为业”的程度才可能构成赌博罪。

　　正当娱乐活动与赌博违法行为的界分

　　赌博违法行为具有三个特征：输赢结果具有偶然性；以财物或财产性利益为赌注，即胜者取得财物，败者交付财物；主观上以营利为目的。2005年5月印发的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）第九条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”可见，可以从主观目的和客观因素两个方面来区分正当娱乐活动和赌博违法行为。

　　首先，区分正当娱乐活动和赌博违法行为的核心要点在于判断行为人主观上是“以营利为目的”还是“以娱乐为目的”。由于赌博会妨害以劳动或其他合法行为取得财产的生活方式与生活秩序，助长不劳而获的不良社会风气，所以构成赌博违法行为的前提必须是以营利为目的，仅以娱乐为目的的博戏等行为不会影响社会生活秩序，不应认定为违法行为。笔者认为，应将赌博违法行为的主观要件解释为“以营利为主要目的”，以休闲消遣为主要目的，对输赢结果无所谓的，属于正当娱乐活动。实践中，可通过客观行为或客观环境等因素进行推断。

　　其次，区分正当娱乐活动和赌博违法行为的重要依据是赌资数额、参与主体、活动场所等。第一，赌资数额是最直观的判断依据。治安管理处罚法并未统一“赌资较大”的具体标准，由各省公安机关自行决定。实践中，各地具体标准并不统一，如上海市确定的标准是“个人赌资在200元以上”，浙江省是“个人赌资400元或现场查获人均赌资500元”，江苏省是“个人赌资或者人均赌资500元以上”。因此，需结合各省发布的裁量标准判断参赌行为是否构成行政违法。第二，参与主体、活动场所等也是重要的判断依据。浙江省、江苏省等多地明文规定“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”可见，参与主体之间的关系紧密程度及活动场所也会影响主观目的的综合判断。一般而言，亲属之间、带有少量财物输赢的娱乐活动不会被认定为赌博违法行为。

　　微信群“抢红包”行为的定性，一要看“抢红包”之后是否存在强制性的财产二次分配规制。普通的微信“抢红包”，是发红包者自愿向参与“抢红包”者实施的一种单向赠与行为。虽然每个人获取的金额由偶然因素决定，但不存在强制的财产二次分配规则。与之相比，涉赌“抢红包”行为的本质差异在于“抢红包”之后存在强制的财产二次分配规则（通常表现为押注、赔率等），且参与“抢红包”者可能会因这种分配规则而陷入财产损失风险。因此，带有偶然性的“抢红包”便成了赌博的方式或工具。二要看参与“抢红包”人员之间的关系亲密程度。如果微信群内参与“抢红包”的人员为亲属、好友，即便设置一定影响财物输赢的“抢红包”规则，也不宜认为是以营利为目的的赌博违法行为。综上，如果微信群内“抢红包”参与人员庞大，大多数互不认识，且存在带有赌博性质的财产二次分配规则，则可认定为是以营利为目的的赌博违法行为。

　　行政违法行为与刑事违法行为的界分

　　在确定微信“抢红包”属于赌博违法行为后，还需要进一步明确参与者、组织者应受到行政处罚，还是刑事处罚。

　　参与微信“抢红包”的行为人，若符合赌资较大标准，则应受到行政处罚。一般而言，参与微信“抢红包”涉赌人员仅会构成行政违法，但若邀约、召集其他参与者，则可能被认定为聚众赌博而受到刑事处罚。具体应根据《赌博解释》第一条的规定予以认定：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。对此，笔者认为，需要明确微信“抢红包”参与者仅对其邀约、召集的对象范围负责，即只有在其抽头渔利数额累计达到5000元以上、被邀约者赌资数额累计5万元以上、被邀约者参赌人数达20人以上，才可认定其构成聚众赌博。此外，若参与微信“抢红包”的行为人符合“以赌博为业”的犯罪构成要件，则可能因赌博罪而受到刑事处罚。至于何为“以赌博为业”，目前并无明确的司法解释。

　　组织上述“抢红包”的行为人，如微信群组建者、活动策划者、管理者、出资人等，若符合各地公安机关确定的“为赌博提供条件”，则应受到行政处罚，若符合刑法规定，则应受到刑事处罚。至于应认定赌博罪还是开设赌场罪，根据最高人民法院发布的第105号、106号指导案例的裁判要旨，可从组织性、开放性、经营性三方面特征综合判断。若具有较强的组织性、开放性、经营性，应认定开设赌场罪。若组织架构简单、封闭性强，则应认定赌博罪。

　　（作者单位：浙江工业大学法学院）

【来源：民主与法制时报】