答疑：民营企业董监高如何防范非法经营同类营业罪？

一、法律意见

民营企业董监高触犯非法经营同类营业罪的前提是违反法律、行政法规规定，并且造成“使公司、企业利益遭受重大损失”的后果。这里“违反法律、行政法规规定”主要是《公司法》的规定。而《公司法》并不彻底禁止公司董监自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，只是在程序上需要事前报告并按照公司章程的规定得到董事会或者股东会决议的通过。若民营企业董监高任职的公司出具了同意董监高经营同类业务的董事会决议或股东会决议，则不属于“违反法律、行政法规规定”的情形，此外，此类决议也意味着董监高经营同类业务的行为并没有使公司利益遭受重大损失。因此，经过董事会决议或股东会决议的经营同类业务行为，并不构成非法经营同类营业罪。

二、相关法条

1、《刑法》第165条

第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

2、《公司法》184条

第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

三、法条释义

《刑法》第165条是关于非法经营同类营业罪及其处罚的规定。

《刑法》第165条共分为两款。第一款是关于国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员非法经营同类营业的处罚规定。

根据本款规定，国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员非法经营同类营业罪在犯罪构成上具有以下特征：(1)本罪主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、监事和高级管理人员。这里的国有公司、企业包括国有独资、全资公司、企业和国有控股、参股公司、企业等。董事、监事和高级管理人员的具体范围，与《公司法》等公司、企业管理法律法规的规定范围是一致的。考虑到非法经营同类营业的危害性体现在董事、监事和高级管理人员利用职权便利可能带来的损害，一般的工作人员实施的不作为本罪处理。(2)本罪在客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。《公司法》第一百七十九条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。第一百八十条中规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。第一百八十四条规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。所谓“利用职务便利”，是指利用自己在国有公司、企业任董事、监事、高级管理人员掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件，既包括本人在经营、管理国家出资企业事务中的职权，也包括利用在职务上有隶属、制约关系的他人的职权。“自己经营”包括以私人名义另行注册公司，有的是以亲友的名义注册公司、企业，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。“为他人经营”是指行为人虽未参与投资和利润分配，但被雇佣、聘用担任他人公司、企业的管理人员参与管理，或者幕后为他人的公司、企业的业务进行策划、指挥，并领取一定报酬的行为。所谓“同类的营业”，是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。实践中，对于同类的营业中的“类”，需要结合国民经济行业分类标准中的“小类”、国家统计局发布的统计用产品分类目录以及具体案情确定。实践中，行为人利用其在国有公司任职所获得的在产、供、销、市场、物资、信息等方面的优势，利用其所任职公司、企业的人力、资金、物资、信息资源、客户渠道等，有可能在市场竞争中占据有利地位，排挤所任职的国有公司、企业，损害国有公司、企业的利益。(3)国有公司、企业董事、经理非法经营同类营业行为，获取非法利益，数额巨大的，才构成犯罪。所谓“非法利益”，是指行为人获取的与其非法经营所得，包括金钱、物品和可折算为金钱的财产性利益。所谓“数额巨大”，是指通过上述手段，转移利润或者转嫁损失，获取了大量非法利润，国有公司、企业由此遭受重大损失。对于非法经营同类营业罪的追诉标准，原2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十二条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予立案追诉。现已经修改失效，刑法修改后，需要由主管部门根据法律的修改精神和实践情况，出台具体标准。

第二款是关于其他公司、企业的董事、监事和高级管理人员非法经营同类营业的处罚规定。

根据本款规定，其他公司、企业的董事、监事和高级管理人员非法经营同类营业罪在犯罪构成上具有以下特征：(1)本罪的主体是其他公司、企业的董事、监事和高级管理人员。这里的其他公司、企业比较广泛，是除国有公司、企业之外的所有公司、企业。董事、监事和高级管理人员的具体范围，和《公司法》等公司、企业管理法律法规的规定范围是一致的。考虑到非法经营同类营业的危害性体现在董事、监事和高级管理人员利用职权便利可能带来的损害，对一般的工作人员实施的不宜作为本罪处理。(2)本罪在客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。“利用职务便利”“自己经营”“为他人经营”“同类的营业”等的理解参见第一款中的解释，这里不再赘述。(3)违反法律、行政法规规定，致使公司、企业利益遭受重大损失的，才构成犯罪。依照《公司法》等公司、企业治理的法律法规规定，非法经营同类营业并不是完全禁止的，依照《公司法》，《刑法》作出上述规定，对于违反法律、行政法规规定的非法经营同类营业行为，应予追究刑事责任的行为。立法过程中曾考虑采用“未经公司、企业同意”的表述，有的意见提出，未经公司、企业同意，在实践中谁代表公司企业同意不明确，也会存在开始时同意后又不同意而要求追究行为人刑事责任的情况，故作出上述违反法律、行政法规规定作为入罪的一个条件。实践中，公司企业治理通常以公司章程为依据，属于企业自治范畴。对于自营或者与他人经营与所任职公司同类的营业，有些情况下公司企业章程允许或者对作出允许有具体规定。对于符合公司企业章程规定的这些经营同类营业行为，也不是刑事惩治范围。所谓“致使公司、企业利益遭受重大损失”，是指通过上述手段，转移利润或者转嫁损失，使得原公司、企业由此遭受重大损失。这里的“重大损失”，是由行为人的非法经营同类行为造成的，执法中要注意正确认定行为与结果之间的因果关系，与正常的市场经营风险之间做好区分，对于“重大损失”的认定，需要办案机关及时出台配套规定，明确具体情形。

本条第二款规定了“依照前款的规定处罚”，是指依照第一款的两档刑罚处罚，具体是指，对于致使公司、企业利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

实践中需要注意的是：一是办案机关及时出台最新的立案追诉标准。2023年7月14日《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》(十一)构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制提出，出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。纪检监察、检察、公安等部门应当尽快制定有关配套规定、追诉标准和典型案例，加大执法力度，促进法律全面准确实施。

二是2023年7月14日《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》(十)依法保护民营企业产权和企业家权益提出，防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷，以及执法司法中的地方保护主义。进一步规范涉产权强制性措施，避免超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产。对不宜查封扣押冻结的经营性涉案财物，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用，并采取必要的保值保管措施，最大限度减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。完善涉企案件申诉、再审等机制，健全冤错案件有效防范和常态化纠正机制。立法过程中，有些意见反映办案机关存在有案不立、执法不严，保护民营企业产权和民营企业家权益不力的问题。有关机关应当严格、公正执法，重点解决有案不处理的问题，加强公司、企业权益保护。同时要严格区分经济纠纷与追究刑事责任之间的界限，不得干预经济纠纷，在执行中可能会涉及家族企业内其他成员、股东之间的“内斗”，在具体执法和司法过程中要准确区分民事案件、经济纠纷与刑事案件的界限，防止公权力插手民营企业自主经营权。