北京金融犯罪辩护律师随笔：叫停金交所与非法集资

北京金融犯罪辩护律师随笔：叫停金交所与非法集资

地方政府或者金融办监管的金交所（简称“金交所”）被陆续叫停，由此导致通过金交所平台发行的产品被认定为非法产品，最终走入非法集资领地。这是近期非法集资刑事案件增加的主要原因。

一、金交所业务被叫停带来的后果

金交所被叫停首先涉及产品发行方，面临被刑事追责，往往会被认定未经“依法经批准设立”，或未经国务院金融管理部门批准而冠以非法性。

非法集资类案件的核心在于非法性，当然还包括公开性、利诱性和社会性等特征，但归根结底是非法性特征。

在金交所发行的产品如果呈现大面积无法兑付的情况，将导致更大面积的刑事案件被提上日程。因为非法性这个问题没有解决，最终可能导致发行方及其相关从业人员被刑事立案。

比如定融产品发行要备案，但是备案机关监管松散，或者称之为形式备案但不做监管。由此会发生一些乱象，很多借着这个机会开始融资的单位，只图当下欢愉，不顾长远。此现象带来的结果因为该行为涉及非法集资导致很多不明就里的从业人员被拖下水，包括部分对这种行为持有放任态度的人员，最终可能身陷囹圄。

二、涉及罪名随谈

此类案件涉及罪名与非法集资案件常见罪名基本一致，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪最为常见。与2021年之前情况不同的是，自《刑法修正案（十一）》施行之后，洗钱罪可能成为新的爆款罪名，包括自洗钱行为。该罪名可能会通过此类案件开始崭露头角，逐渐被激活。

关于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的相关视频、小文可以翻看笔者以前的内容。在此需要说明的是对于通过金交所发行产品是否全部具有非法性和公开性特征？

就定融产品而言，经过备案且按照要求在规定区域内向特定投资者发行，不具备非法性和公开性，不应入罪。但是其他趁机乱搞的乱象入刑的可能性很大。

值得说明的是，在合规开展经营过程中需要审查是否存在变相集资的情况，比如拼单。这是典型的变相吸收存款行为，也是被重点打击的行为。从形式上看，投资者只有一人，但是通过报案和审查相关资料可以发现拼单或者其他方式变相集资。

另外说一下洗钱罪，洗钱罪的上游七类犯罪中，就有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪（破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪）。如果为该类犯罪隐匿转移或者提供资金账户等掩饰违法所得性质和来源的，极容易被定为洗钱罪。

洗钱罪与掩隐罪、窝藏罪等具有明显的区别，简单讲就是洗钱罪是“化学式”的违法所得合法化过程，掩隐和窝藏是物理转移财产，不多讲。

《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为列入洗钱罪打击之列。在非法集资类案件中，究竟是以一罪入刑还是数罪并罚，主要看证据和事实。简单讲就是非法集资和洗钱是两个独立的行为，分别评价无可厚非。但是两种行为并非泾渭分明，存在牵连犯、想象竞合等多种认识，无论实践还是学术理论都有一定争议。笔者认为，是否数罪并罚除了看具体行为之外，必须要通过行为推定行为人主观因素。比如，行为人将资金用于炒股等高风险行为，必然属于洗钱行为吗？如果行为人惯常炒股，在吸收存款后将资金投往股市，你能说他故意将集资款洗白吗？显然不能，因为他没有洗钱的故意。

所以，自洗钱行为显然不能仅以行为手段审查入刑，应坚持主客观相一致原则，综合审查证据，推定其主观上是否有洗钱目的。

三、辩护注意事项

犯罪数额是本罪核心事实之一，通过审计报告或鉴定意见确定。但是该类意见的不规范性大量存在，除了合法性审查之外，审查犯罪数额注意以下几点：

第一关注时间节点。通过时间排除不合理的犯罪数额。第二区别产品。合法的产品与非法产品要区别，不能混同。第三查清兑付情况。清退完成是重要的情节，虽然法律规定“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”但从结果上看，没有造成损失也要重点考虑。故此，即便全案投资人中大部分没有收回投资，但是关乎行为人的客户全部收回投资就应区别对待。

退赃退赔。退赃一般要求退还违法所得，什么是违法所得。“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”依此规定要求退还全部收入的，包括固定工资，已经是常态。但是在追缴时，实践中很多不区分合法收入与违法所得，这一点值得注意。

再说退赔，退赔有赔偿的意思。“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这是要求退赔的刑法依据。但在司法实践中应当注意区别，对实控人等掌握集资款用途以及去向的实际控制者的判赔内容应当区别于其他人员。

还有关于是否构成犯罪以及不起诉等问题，笔者之前分享过很多，不再赘述了。