关于建设用地使用权纠纷的裁判规则（五）

27、招拍挂程序是否影响建设用地使用权转让合同的效力

【规则解析】：

在双方当事人签订土地使用权转让合同后，仍然需要经过政府招拍挂程序，方可完成土地使用权的转让，在此情况下合同的效力如何认定，存在不同观点：一种观点认为，由于土地使用权的转让行为需要经过行政机关的批准，因此合同是否有效取决于行政机关是否批准，行政机关不批准的则合同无效；另一种观点认为，合同约定的具体事项需要行政机关批准的，批准与否只关系到合同能否履行，关系到一方当事人是否需要承担违约责任，但是并不影响合同的效力。本案采纳第二种观点。（183页）

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第77辑

28、参考案例：案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押建设用地使用权及新增建筑物的执行处分的，人民法院不予支持——常某诉某银行等执行异议之诉案

【裁判要旨】：

建设用地使用权抵押后，案外人在该土地上新建了建筑物。根据民法典第417条关于建设用地使用权及地上建筑物在实现抵押权时应当“一体处分、分别受偿”之规定，案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押建设用地使用权及新增建筑物的执行处分的，人民法院不予支持。但是，应当保障案外人依法参加执行分配程序，抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。

法院生效裁判认为:2020年12月29日修正的《民事诉讼法司法解释》第311条规定:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因此，常某提起本案案外人执行异议之诉其应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

行为是有效的《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”常某称其通过与某甲公司签订《协议书》并支付相应对价取得了案涉土地上已有的地上建筑物等全部地上设施的所有权，但其没有提供证据证明办理了相应的变更登记，因而该部分不动产不发生物权变更的效力。《物权法》第182条第1款规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物-并抵押。"第2款规定:“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。"因此，某支行对本案所涉某甲公司设定抵押的土地使用权及地上建筑物一并享有抵押权。《执行异议和复议规定》第27条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。"常x并没有提供证据证明存在“法律、司法解释另有规定的除外”情形，因此其提出对本案所涉土地使用权设定抵押前的地上建筑物享有所有权的主张不能阻却强制执行。

常某还称其在抵押合同签订以后又修建了厂房等设施，该部分厂房等设施不在抵押财产范围内。根据《物权法》第9条第1款的规定，常某没有提供证据证明依法登记，即常某没有提供证据证明其对该部分不动产享有物权。即使如常某所言，其在本案所涉土地使用权设定抵押权后续建了厂房等设施，对该部分不动产享有物权，根据《物权法》第200条的规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，常某亦不能以此为由阻却强制执行。

可见，本案中常某没有提供充分的证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。一审、二审判决未支持其诉讼请求并无不当。常某认缴某甲公司出资的时间、是否知晓案涉土地及地上建筑物设置抵押的状况、常某与某甲公司之间签署《协议书》是否真实等情节均不影响本案的最终处理结果。

案外人异议制度是执行救济的重要制度，旨在保护案外人的合法权益。案外人异议之诉的诉争本质上是实体权利之争，这就决定了提起异议之诉的案外人须对执行标的享有某种外观上的实体权益。究竟哪些实体权益属于“足以排除强制执行的民事权益”，民事诉讼法理论和审判实践中不无争议,通常认可的最典型的权利为所有权。实践中,案外人也往往基于其对执行标的享有物权而提出异议，本案案外人在建设用地使用权抵押后，对该地上建筑物主张所有权，为典型例证之一。本案抽丝剥茧，说理层层递进，为审理相关案件提供了思路与指引。

第一，关于案件的举证责任。由于各方对证据掌握的不对等性，参照民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，并根据《民事诉讼法司法解释》第309条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，应当由案外人提供证据证明其对执行标的拥有排除执行的实体权利，以达排除执行之目的。人民法院应当全面审查案外人主张事实的真实性以及法律关系的有效性，综合判断是否存在当事人捏造事实对执行标的提出异议的情形。通常而言，即便被执行人对案外人主张排除执行的民事权益予以认可，也不能免除案外人的举证义务。

第二，关于权利优先顺位的审查。人民法院在审查案外人权利的顺位时，应首先区分申请执行人是享有优先受偿权的债权人还是普通债权人。当事人行为是有效的《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，案外人如未能提供证据证明办理了相应不动产登记，则该部分不动产不发生物权变更的效力。在此情形下，根据行为时有效的《物权法》第182条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押之规定，建设用地使用权设定抵押的，应当认定申请执行人对设定抵押的土地使用权及地上建筑物一并享有抵押权。

第三，关于案外人是否具有其主张的实体权利的认定。根据《执行异议和复议规定》第27条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”之规定在申请执行人对执行标的享有抵押权的情况下,案外人应当提供证据证明存在“法律、司法解释另有规定的除外”情形。案外人举证不能或举证不力，自应承担对其不利的法律后果。

第四，关于案外人对设定抵押的土地上的续建建筑物、设施享有物权如何处理。根据行为时有效的《物权法》第200条以及《民法典》第417条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该士地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是,新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。因此，即便案外人在土地使用权设定抵押权后续建了建筑物等设施，并对该部分不动产享有物权，其仍不能以此为由阻却强制执行，应在执行分配过程中，实现对该部分不动产所有权人权益的保护。

【案例文号】：（2021）最高法民申3602号

28、金地置业有限公司诉桐乡国土局建设用地使用权出让纠纷案

【裁判要旨】：

拍卖程序如有瑕疵，竞拍人应在程序终结前提出异议以求纠正，买受人未提异议，且签署成交确认书，进而签订出让合同，不宜以拍卖程序存有瑕疵否定拍卖合同效力。

【案例文号】：（2011）赣民一终字第77号

29、顾明、汪有恒、江苏瑞豪置业有限公司与盐城市大丰区人民政府、盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、在合同性质界定和诉讼程序适用上，既认定建设用地使用权出让合同具备行政协议属性，也尊重当事人的意思自治，遵循当事人选择适用并已经进行的民事诉讼程序，既坚持了法律规定和意思自治的统一，也体现了诉讼经济和效率原则。

Ⅱ、对合同解除权的放弃明确了严格的认定标准，强调除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不得仅以单纯的沉默推定解除权人放弃解除权；以解除权人默示的行为推定其放弃解除权的，也应严格加以把握，只有解除权人对债务人依据合同约定全面履行给付义务的行为予以受领的，才构成对解除权的放弃，以实现契约严守和诚实信用。

【案例文号】：（2016）最高法民终822号：

30、国务院、国土资源部的文件虽然有不得“毛地”出让的规定，但因其性质属于部门规范性文件，而非法律或行政法规，相关规定即不属于法律的强制性禁止规定，不能因此产生合同无效的法律后果——乌海市锦邦房地产开发有限责任公司与乌海市自然资源局海勃湾分局建设用地使用权出让合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，案涉《国有建设用地使用权出让合同》是否存在因违反法律规定而无效情形属于人民法院主动审查的问题。该合同签订于2010年10月29日，国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国地资发［2010］151号）明确规定了不得“毛地”出让。根据2012年６月１日国土资源部令第53号《闲置土地处置办法》第二十一条的规定，为防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置，对于市、县国土资源主管部门供应土地应当符合权利清晰、安置补偿落实到位，没有法律经济纠纷、地块位置使用性质、容积率等规划条件明确、动工开发所必需的其他基本条件的具体要求。锦邦公司认为，海勃湾自然资源分局出让案涉地块不符合该规定中“具备动工开发所必需的其他基本条件”。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。国务院、国土资源部的文件虽然有不得“毛地”出让的规定，但因其性质属于部门规范性文件，而非法律或行政法规，相关规定即不属于法律的强制性禁止规定，不能因此产生合同无效的法律后果。

【案例文号】：（2019）最高法民终2013号

31、对于一方当事人为履行建设用地使用权出让合同而支付的契税损失，在双方当事人对于案涉合同的解除均无过错的情况下，可由双方当事人基于公平原则平均分担——长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，至于泰恒公司为取得案涉国有土地使用权而支付的1315000元契税，在双方当事人对于案涉合同的解除均无过错的情况下，该部分契税可由双方当事人基于公平原则予以平均分担，长春资源局应补偿泰恒公司657500元。

【案例文号】：（2019）最高法民再246号

32、在符合解除情形下，《成交确认书》可以解除，双方对《成交确认书》解除均具有过错的情况下，法院可以综合案件实际情况，分担相关损失——赣州市自然资源局与赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，合同双方当事人在合同履行过程中应遵循诚实守信原则，促进合同目的顺利实现。旺业公司作为竞拍人，理应在竞拍前了解案涉土地现状并对竞拍土地后的风险进行评估，在竞得案涉土地后自觉履行相应的付款义务。但旺业公司对案涉土地状况未尽到充分、谨慎的审查义务，对《成交确认书》的解除，旺业公司存在过错。

现有证据表明，案涉土地在出让时，亦不符合双方关于土地开发程度为“宗地红线外三通”的约定。即便赣州市自然资源局提供证据证实其在案涉土地出让前完成了对土地收储机关主体以外的权利主体的排除，村民胡XX、胡XX、胡X相关房屋及菜地不在案涉土地红线范围内，且案涉土地出让前安置补偿到位，但赣州市自然资源局并未在本案双方约定的履行期限内向旺业公司交付符合拍卖须知约定的土地，赣州市自然资源局对本案合同关系的解除亦有过错。

在旺业公司、赣州市自然资源局对《成交确认书》解除均具有过错的情况下，一审法院综合本案实际情况，判令赣州市自然资源局返还旺业公司竞买保证金并支付利息，利息自2018年12月27日旺业公司向一审法院提起本案诉讼之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，赣州市自然资源局就旺业公司支付的土地交易服务费及向江西省南昌市赣江公证处支付的公证费承担50%的赔偿责任，利于平衡双方之间的利益，亦无不当。

【案例文号】：（2019）最高法民终1197号

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