张凯律师 || 顺德非法经营案辩护词——无法实现的共识

『编者注：该辩护词是张凯律师在法庭上发表，因无底稿，助理根据现场记忆和记录整理，并对个别口语表达略作删减。』

我是辩护人张凯律师，现在发表我的辩护意见。

我发表辩护意见的时候，忽然发现似乎已经无话可说。因为我想说的似乎前面的律师已经都说的差不多了。

重复的我也不想说。不仅是前面的律师，我们用了11天的时间去论述这么简单的一个问题，我们该说的实际都已经说尽了。

但是，刚才公诉人在念完他的最后意见的时候，让我有一个极大的难过。

我难过的是：我们用了11天的时间企图说服公诉人，感动公诉人，改变公诉人。但是，我们发现他刚才的意见似乎没有任何的改变。

我们这些人用了11天的时间，我们可能都失败了，这种失败不仅仅是在法庭上，而是心灵深处的无奈与酸楚。

01

我深深地感觉到：我们生活在一个巨大的撕裂的社会当中。

刚才第一被告人讲到了佛山小悦悦事件，我还特意查了查。在一个撞倒孩子，路人都可以冷漠对待的分裂社会当中，我们应该如何活下去？

然而，我认为：我们法律人应该是最容易找到共识的一群人。因为我们大家是讲规则的一群人，我们可能读过同一本书，接受过一样的教育，参加过同一场考试……

但是，我如此吃惊地发现，我们这样一群最容易达成共识的人，却在今天的法庭上，连一个最普通、最简单的问题上都没有办法达成共识。

我认为这恰恰是这个社会的危险所在。

我反复在想：我们辩护人和公诉人的分歧到底是在哪里？我认为至少有三点，我们与公诉人存在着无法弥合的分歧。

第一大分歧是：我们的庭审到底是遵循法律逻辑还是领导的意志？

我原来用的词是“政治逻辑”，后来我发现这个词不太准确，因为有些领导的意志也不符合政治逻辑。

我们在法律逻辑和领导意志这两个逻辑下辩论，不要说11天，就是110天，我们都没办法达成共识。

因为，这是两条永远无法相交的直线。

我觉得第二大分歧是：法律具有社会指引功能，我们到底是寻求的是一个更加自由的、开放的、改革的社会，还是寻求一个更加封闭的、自守的、管辖的、垄断的社会？

周末的时候，我去看了一下顺德的博物馆，让我非常吃惊，在一个小小的城市有这么宏伟的建筑，并且去记录着顺德这个地方这些年的进步。我觉得顺德的博物馆所有的主题都是在告诉我们：顺德人勇于接受创新和改革。

我不知道是不是它自己在吹牛，博物馆有一个标语说的大意是：全国的改革看广东，广东的改革看顺德。也就是说，顺德一直是走在全国改革的前线。

什么叫改革？什么叫开放？难道像公诉人所说，因为这些材料是来自境外的，所以就有境外势力的渗透？这能叫开放吗？哪怕我们出去买蔬菜，我们都会觉得进口蔬菜要好一点，那个时候你怎么不说，这是境外势力？

公诉人说出这样的词让我非常吃惊，如果这样的词发生在我内蒙的老家，我觉得还可以理解，因为那里人从来没说过全国改革看内蒙。但是在我们顺德，是改革的前沿，是开放的前沿。我们所谓的开放就是我们要打开国门，而不是动辄境外势力，是要勇敢的去接受外面的好的东西。

我觉得第三大分歧是：我们到底是寻求人格的独立性，还是寻求对权贵的攀附？‍

我真的为我们这11位辩护人而感到骄傲。这里的这11位辩护人，虽然没有像公诉人一样在未名湖畔读过书，但是却充满了北大三角地的自由精神。

什么叫做人格的独立性？人格的独立性就是在做出这样的一个判决或这样的一个起诉的时候，是凭借自己的良心和专业，而不受外在的权贵，外界的权势的干扰。

我想问公诉人：按照你的专业和良心，你真的认为这些人构成犯罪吗？针对律师提出的各种质疑，公诉人没有一次正面回应。我相信：你内心对自己的指控并不认同。

02

我下面说一说什么叫做法律逻辑。

我觉得在这11天的庭审里，我们的所有观点都说尽了。今天无非就是在重复以及用不同的修辞去表达。所以我总结一下我所说的法律逻辑是什么。

第一点法律逻辑：所有指控的事实都需要证据证明。

我们注意到前面的律师也讲了，部分律师与公诉人的分歧是所谓的《出版物司法解释》第11条还是第15条，有些律师认为应该适用第15条，公诉人认为应该适用第11条。

第11条与第15条的区别，就是所谓涉案书籍是内容违法，还是只是缺少行政审批程序。

所有的指控都需要论证和证据去证明，就是说，公诉人不能像大字报一样的告诉我们是这样或不是这样，而毫无论证。比如说：公诉人说有境外势力渗透，受了外国的干涉，这就需要举证证明。

我现在读一读第11条：“违反法律规定，出版印刷复制发行本解释第一条到十条以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的出版物，情节严重的。”

这个条款在说什么？

它在说：第一条到第十条，规定了一系列危害社会秩序和扰乱市场秩序的事情，但是立法者又觉得没有说完整，担心有遗漏，法律里叫补充条款。于是有了这个条款。

但是，我们必须知道，这个条款不是可以随便补充的，这个补充条款的内容，必须要和第一条至第十条具有共同性。否则，大家可以随便用这个条款，那么，法律规定了前十条也就没有意义了。

我们要看看第一条和第十条有哪些共同的地方。第一条是规定：明知是煽动分裂国家的，破坏国家统一的……。

我们说第一条是涉及到国家安全。

第二条是什么？是侵权的，侵犯了他人权利的。

第三条是什么？是复制侵权的。

第四条也是复制侵权类似的。

第五条也是。

第六条是侮辱诽谤他人的。

第七条是侮辱诽谤少数民族的。

第八条是淫秽物品的。

第九条是侵犯他人书号的。

第十条是淫秽物品的。

我们看看这十条，它有共性，就是需要有实实在在的伤害性，伤害的对象可能是国家，可能是他人的著作权，可能是未成年人，可能是少数民族。不管什么，它都有切切实实的伤害对象。

公诉人认为应该适用的第十一条。我想知道：这些涉案书籍，对谁有伤害性？

目前为止，我没有看到一个受害人，我们倒是看到不少受益人。邓燕祥在法庭上说了，在他们的帮助下，多少家庭得到了恢复，多少濒临破产、濒临离婚的人，婚姻重新恢复。我们只能看到正向的东西，我们没有看到任何负面的东西。

负面的东西有没有？或许有。

但是法律逻辑是：公诉人不能平白无故地说，而要去证明，需要举证。证明这一起案件，涉案书籍对他人切切实实的有伤害性。

目前为止我们没有看到任何证明。

第二、我们继续看这个条款，“严重危害社会秩序”，公诉人不仅没有证明对哪些人或群体造成了伤害，更没有证明对于社会秩序有危害性。这些条款都是构成犯罪的要件，也都需要去证明和论述，而不是凭藉自己的感觉。

第三、扰乱市场秩序。我们这里必须要谈谈什么叫市场秩序？难道行政机关通过垄断的方式去确立的规则，确立的秩序，就是市场秩序吗？恰恰相反，我们改革开放的核心就是要去掉那些不必要的行政管制，行政管制越少，越有市场经济，越有市场秩序。

市场经济是建立在自由的基础上，用无形的手来调控市场，而不是政府来调控。这已经是我们改革开放几十年可以形成的共识了。我们由计划经济进入市场经济，就是我们去掉了那些企图通过计划而确定的行政管制。

而似乎今天，公诉人的说法正好相反。他似乎说，你们只要违反了这种行政管制。你们就是破坏了市场秩序。真的是这样吗？恰恰相反，行政管制恰恰是垄断的特征，甚至我说“非法经营罪”这个罪的本身它就是破坏市场秩序的。

所以，任何指控事实都需要证明。但，很多的指控我们只看到大字报一样的论断，而缺乏证明和论述。

并且，到目前为止，公诉人始终没有举证证明到底卖了多少本，送了多少本？

既然指控是个市场行为，我卖书才叫经营。我送朋友的，这能叫市场行为吗？这能叫经营行为吗？说给谁都不相信。

人家大连甘井子法院，有一个判决，就是特别把这一条作为判决无罪的理由。销售行为和赠与行为出现混同，他们算不出来这个数量，所以事实不清，所以判无罪。

那么到目前为止，公诉人是否举证证明了到底他们卖了多少本？我们没有看到证据。任何的指控不能进行猜测，否则就涉嫌是出于领导意志。

所以我认为这个案件本质上是事实不清的。

当然，我也不同意适用第十五条，因为数量和定义均不符合。前面也有律师论述过。

我现在讲第二点法律逻辑。

第二点法律逻辑是，针对同样的违法行为，惩罚要具有一致性。

因为法律具有指引功能。什么叫指引功能？法律的指引功能就是：这一份判决会指导别人应该怎么做或不应该怎么做。

但大家想想，如果判这5个人有罪，法律的指引功能就完全丧失了。因为它没有办法指引别人。我们看到：就是这个案件中，有人被追责，有人不追责。比被指控的5个人行为更为严重的人，比如印刷厂老板，做印刷中介的中间人都没有被起诉。

法律的指引功能要求：看到这份判决的时候，知道这样的行为是不可以做的。

但是我们在这样的一个判决里，我们似乎只能看到这样的事情，基督徒是不能做的，其他人似乎没有问题。这就是长官意志，这就不是法律逻辑。

法律逻辑叫：法律面前人人平等，而从来没有说：法律面前人人平等，基督徒稍微有点不一样。

这也就是我们这几天反复讲的：此案选择性执法的问题。

我们并不是说真的想追究印刷厂老板的责任，我们也并不是想追究万**的责任。而是说在一个案件里，至少要保证公平性，保证一致性，以保证法律的指引功能和教育功能。

并且，在类似的事件中，几乎都没有追责的，本案涉案书籍还包括《教会的纪律手册》。几乎所有的大公司都会印刷公司的手册之类，你见哪个公司因此被追责了？

我们都学过法理学，法律的几个功能我们都非常熟悉。法律还有教育功能。本案如果判这5个人有罪，法律的教育功能是什么？它无非就是教育人们，当你是基督徒的时候，你印书、送书可能就有罪了。

我认为这不是一种教育，这是一种宣誓，这是一种对基督徒权柄的宣誓。

我再讲讲第三个法律逻辑。

有个法学家说：所有的法庭之争，70%都是概念之争，剩下的30%还是概念之争。什么意思呢？就是说：在我们辩论法律问题的时候，我们需要清晰它的概念。

在这个案件当中，我们发现很多的概念都是模糊的，公诉人为了指控而乱用概念。比如什么叫出版行为，什么叫做发行，什么叫做盈利，什么叫做市场秩序？

所有的这些概念，公诉人都以他自以为是的观点来灌输，而缺乏论证。几个人卖或送了几本书就叫发行，是这样吗？

关于概念，我们说，有法律，依法律；没法律，依法理；没法理，依惯例。这是我们常说的一句话。

非常遗憾的是：关于什么叫做发行、出版，甚至什么叫市场秩序，什么叫盈利？似乎很多的概念，法律规定的并不是那么清晰。

法庭上，公诉人也没有清晰地界定这样的定义。我们只能寻找和依据语言的惯例和常识，去判断一个概念到底准不准确。

这几个人委托印刷厂印了书，然后送给他人或收了成本价，公诉人说它属于发行行为，怎么说都说不过去。按照常识，这属于一个发行的概念吗？

到底什么叫做发行？虽然法律里并没有一个清晰的界定说：哪种行为叫做发行，但是我们对于汉字需要一个最基本的理解。没有任何场合与证据可以表明，发行这个词可以这样使用。

他们哪有资格发行？无非就是委托印了一些书，送了一些书而已。怎么就变成发行了呢？

03

所以，综上所述，我们整个的法庭经历了11天的审理。我认为：我们和公诉人的差异是无法通过法庭的辩论来弥合的，也似乎无法通过我们如此的付出努力来改变。

但是我们依然对法官抱以希望。

这几天我们有一个共识，就是认为法官还是讲道理的。

为什么我们这11个律师可以为一个如此小的案件，付出如此大的辛苦，付出如此大的努力？

我觉得这就像中国有一个爱情故事，梁山伯和祝英台。祝英台如果没有遇到梁山伯的话，她嫁给马文才似乎就变得合情合理。因为马文才更多金。嫁给马文才才是最合算的选择。但是祝英台遇到了梁山伯，她被爱情惊动了。

我想说的是：我们这里所有的人都经过了法学的教育，我们都曾经为法律热泪盈眶过，我们都曾经被法律感动过，或者说也被法律的爱情所惊动过。所以我们就不愿意嫁给马文才。

我们就不愿意随波逐流，我们就不愿意随随便便辩护一下就走了。

而是我们希望改变公诉人，感动公诉人。

让这份判决真的是一个有着人性光辉的判决。

是一个可以经得住历史考验的判决。

是一个不管是50年还是100年，只要拿出来，就可以让人看到，曾经有这么一群人，为了自由而不是管制，为了开放而不是封闭，为了人格的独立而不是领导的意志去努力过。‍

我觉得就够了。

最后，我请求尽快无罪释放这五位被告，唯有此，顺德法院才对得起它的博物馆。

好，谢谢大家。