罕见！被告人上诉要求将“缓刑”改为“实刑”

案情：

被告人张某因犯故意伤害罪（轻伤），被某县法院判处有期徒刑6个月，缓刑一年，宣告缓刑当日，法院即根据《刑事诉讼法》的相关规定对其予以释放，但就在宣告缓刑之日，被告人张某已经被羁押刚好6个月，被告人张某收到判决即上诉，要求市中级法院撤销一审判决中的缓刑，依法改判为有期徒刑6个月（实刑）。

讨论此案时，有三种意见。

第一种意见是：本案应驳回上诉，维持原判。理由是：本案中，人民法院对张某判处有期徒刑六个月，是否适用缓刑，是人民法院根据刑法第72条的规定予以决定。就本案而言，张某被判处有期徒刑六个月，犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，人民法院对其适用缓刑符合法律规定，于法有据。张某在缓刑考验期内如没有违反刑法第75条之规定，则不具有撤销缓刑的情形。

第二种意见是：本案应该撤销一审缓刑判决，应依法改判被告人张某有期徒刑６个月或免除刑事处罚。理由是本案根据被告人所犯罪行及犯罪情节，经过法庭审理，量刑为有期徒刑6个月，并且具有适用适用缓刑情形，但是一审未充分考虑到，宣告缓刑判决时，被告人已经被羁押了6个月，此时，法院再判处被告人有期徒刑6个月，缓刑一年，看似其量刑较轻，实际上是加重了被告人的刑罚，因为，判决宣告前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，如果判决实刑有期徒刑6个月，宣告判决时，被告人即报刑完毕，应当立即释放（即使是检察院提起抗诉，根据《刑事诉讼法》规定也应立即释放），此时，被告人就不再有一年的缓刑考验期，故一审判决实质上是违背罪刑相适应原则。鉴于宣告判决时被告人已经被羁押了6个月，二审法院，可以直接改判为有期徒刑6个月，也可以改判为免除刑事处罚。

第三种意见是：原则上同意第二种意见，但根据上诉不加刑的原则，二审只能改判被告人免除刑事处罚，而不能改判为有期徒刑6个月。

笔者认为，改判为免除刑事处罚较为妥当，同意第三种意见。理由是：按第一种意见是，被告人不具有撤销缓刑的法定情形，但是，我们要看到被告人在宣告缓刑时就已经羁押了6个月，这6个月是可以折抵刑期的，如果是中级法院驳回上诉，维持原判，这明显是没有遵循罪刑相适应原则，而且被告人假设在缓刑期间故意违反《治安管理处罚法》或违反缓刑应该遵守的法律、行政法规的相关规定，此时，法院撤销缓刑，执行6个月的有期徒刑，但由于被告人之前先行羁押的6个月刚好折抵完刑期，被告人因在缓刑期间内，故意违反缓刑考验期应该遵守的法律、法规及相关规定，反而受益，这也是极不合理的，而且有损法律的尊严。