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罕见!被告人上诉要求将“缓刑”改为“实刑”

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案情:

被告人张某因犯故意伤害罪(轻伤),被某县法院判处有期徒刑6个月,缓刑一年,宣告缓刑当日,法院即根据《刑事诉讼法》的相关规定对其予以释放,但就在宣告缓刑之日,被告人张某已经被羁押刚好6个月,被告人张某收到判决即上诉,要求市中级法院撤销一审判决中的缓刑,依法改判为有期徒刑6个月(实刑)。

讨论此案时,有三种意见。

第一种意见是:本案应驳回上诉,维持原判。理由是:本案中,人民法院对张某判处有期徒刑六个月,是否适用缓刑,是人民法院根据刑法第72条的规定予以决定。就本案而言,张某被判处有期徒刑六个月,犯罪情节较轻,没有再犯罪危险,对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,人民法院对其适用缓刑符合法律规定,于法有据。张某在缓刑考验期内如没有违反刑法第75条之规定,则不具有撤销缓刑的情形。

第二种意见是:本案应该撤销一审缓刑判决,应依法改判被告人张某有期徒刑6个月或免除刑事处罚。理由是本案根据被告人所犯罪行及犯罪情节,经过法庭审理,量刑为有期徒刑6个月,并且具有适用适用缓刑情形,但是一审未充分考虑到,宣告缓刑判决时,被告人已经被羁押了6个月,此时,法院再判处被告人有期徒刑6个月,缓刑一年,看似其量刑较轻,实际上是加重了被告人的刑罚,因为,判决宣告前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,如果判决实刑有期徒刑6个月,宣告判决时,被告人即报刑完毕,应当立即释放(即使是检察院提起抗诉,根据《刑事诉讼法》规定也应立即释放),此时,被告人就不再有一年的缓刑考验期,故一审判决实质上是违背罪刑相适应原则。鉴于宣告判决时被告人已经被羁押了6个月,二审法院,可以直接改判为有期徒刑6个月,也可以改判为免除刑事处罚。

第三种意见是:原则上同意第二种意见,但根据上诉不加刑的原则,二审只能改判被告人免除刑事处罚,而不能改判为有期徒刑6个月。

笔者认为,改判为免除刑事处罚较为妥当,同意第三种意见。理由是:按第一种意见是,被告人不具有撤销缓刑的法定情形,但是,我们要看到被告人在宣告缓刑时就已经羁押了6个月,这6个月是可以折抵刑期的,如果是中级法院驳回上诉,维持原判,这明显是没有遵循罪刑相适应原则,而且被告人假设在缓刑期间故意违反《治安管理处罚法》或违反缓刑应该遵守的法律、行政法规的相关规定,此时,法院撤销缓刑,执行6个月的有期徒刑,但由于被告人之前先行羁押的6个月刚好折抵完刑期,被告人因在缓刑期间内,故意违反缓刑考验期应该遵守的法律、法规及相关规定,反而受益,这也是极不合理的,而且有损法律的尊严。

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