转包人破产的，实际施工人不能避开破产转包人直接起诉发包人

陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/黄玉

一、案例导入

（一）案号：

（2019）最高法民再329号

（二）案件情况：

案涉工程发包方系某县国土资源局，工程名称为某土地开发项目，中顶公司系承包方。2015年8月26日中顶公司与朱某军签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。2016年11月2日，某县国土资源局与中顶公司签订《合同协议书》，有某县国土资源局委托代理人刁某林签字，并有中顶公司孙某刚及双方盖章。2017年1月20日，某县国土资源局与中顶公司签订《施工合同补充协议》，约定：1.原合同价：3452906.10元；2.变更增加：605393.90元；3.其他费用：658100元；4.总投资：4716400元。原合同其他条款不变。有某县国土资源局委托代理人刁某林签字，并有中顶公司孙某刚及双方盖章。该案涉项目计划于2016年10月23日开工，实际开工日期为2016年11月2日，完工日期为2016年12月10日，竣工验收日期为2017年2月23日。

2018年3月12日，中顶公司向某县国土资源局出具的《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的‘某土地开发项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱某军先生与贵局实际联系并承包本项目，……。”并盖有中顶公司公章。

2017年1月20日《施工合同补充协议》中项目前期费用658100元，中顶公司于2016年11月28日向某县国土资源局垫付，后某县国土资源局于2017年11月16日以电汇方式归还。庭审中，各方当事人对合同价款4058300元（合同原价3452906.1元+补充协议中增加变更605393.9元）无异议。

一审法院认为，某县国土资源局与中顶公司签订的《合同协议书》及《施工合同补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，在《合同协议书》及《施工合同补充协议》签订后，双方当事人应按照合同约定内容全面履行自己的义务。关于朱某军要求支付工程款4058300元的主张。本案中，朱某军与中顶公司之间系挂靠关系，朱某军为案涉工程实际施工人，中顶公司应向朱某军支付工程款4058300元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，某县国土资源局应在欠付中顶公司工程款范围内承担连带责任。关于朱某军要求支付工程款利息的主张。2015年8月26日，中顶公司与朱某军签订的《挂靠协议》中未约定违约责任、欠付工程款利息的计算方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因双方对案涉工程交付日期存在分歧，故拖欠工程款4058300元的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自案涉工程竣工验收之日即2017年2月23日起计算至所欠款项付清之日止。综上所述，朱某军的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中顶公司向朱某军支付拖欠的工程款4058300元，于本判决生效后十五日内付清，某县国土资源局在未付清中顶公司工程款范围内承担连带责任；二、中顶公司向朱某军支付欠付工程款4058300元的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年2月23日起计算至付清全部款项之日止。案件受理费47389元，由中顶公司、某县国土资源局负担。

中顶公司不服一审判决提起上诉，认为一审判决认定事实和适用法律错误，朱某军不是实际施工人，不具备原告主体资格。请求：1.撤销（2016）青28民初13号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。

二审法院审理查明，各方当事人对案涉工程结算价为4058300元无异议。除朱某军认可案涉工程前期费用65.8万元已由某县国土资源局向其退还外，某县国土资源局至今未向中顶公司或朱某军支付工程款。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，二审法院依法予以确认。

二审法院经审理后认为中顶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对案涉合同效力认定错误，但不影响本案实体处理，判决结果正确，二审法院予以维持。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

中顶公司不服，申请再审。

二、分析

中顶公司是否应承担欠付工程款及利息责任？

再审查明的事实与二审查明事实一致。另查明，乌兰县自然资源局已向朱某军支付案涉工程款4058300元。

中顶公司认为2015年8月26日与朱某军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙某刚的签名，孙某刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱某军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱某军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱某军支付工程款的约定，某县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱某军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱某军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。

2018年3月12日中顶公司向某县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱某军先生与贵局联系并承包本项目”。某县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱某军是案涉工程的实际施工人。中顶公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱某军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱某军承包，施工过程中实际由朱某军与某县国土资源局联系。中顶公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱某军是案涉工程实际施工人的事实。并且，某县国土资源局作为发包人认可朱某军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱某军为案涉工程的实际施工人正确。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱某军对其的诉讼请求，予以支持。

朱某军借用中顶公司的资质与某县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人某县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与某县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱某军作为案涉工程的实际施工人与发包人某县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某军有权向某县国土资源局主张工程款。某县国土资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中某县国土资源局称其已经给付朱某军工程款4058300元，朱某军对此认可。

综上所述，中顶公司的再审请求成立，最高人民法院改判中定公司无需承担支付责任。