争议 | 网络开设赌场罪的辩护困境

作者 | 叶东杭律师 广东金桥百信律师事务所合伙人

近些年来，我办理的除强奸案件之外，当属开设赌场案件办理数量多。2019年时，开设赌场案还主要以棋牌型赌博为主，既有散客自发性组成的赌局，也有黑社会在市井之间开设的赌场，赌场组织模式相对传统，因此无论是警察、检察官、律师还是法官，都有成体系的办案方式来完成侦查、指控、辩护和审判工作。

但最近几年，网络赌博平台大量出现，使得开设赌场案的办理易陷入困境，原因主要有以下几点：

一、法定刑及量刑标准设置不合理，容易导致罪刑不相适应

《刑法修正案（十一）》在2021年3月1日正式生效，此后开设赌场罪法定刑调整为五年以下和五到十年两个档位。

然而，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，情节严重的定性只需要达到以下条件：1.抽头渔利数额累计达到3万元以上；2.赌资数额累计达到30万元以上；3.建立赌博网站供他人组织赌博，违法所得在3万元以上；4.参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上。

实践中，赌博网站的案子里，涉案人员违法所得超过3万元，累计赌资超过30万是非常容易的，而这便存在一个非常大的量刑标准问题：当下某些大型赌博网站的涉案赌资动辄数十亿、数百亿，但开设赌场的最高刑罚也只有10年，而按照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，只要赌资累计达到30万元以上，就应该适用第二档量刑，以五年有期徒刑作为量刑起点，那么司法机关在对百万级、千万级赌资的案件进行量刑时便非常容易陷入罪刑不相适应的困境。

实践当中，由于各地经济情况不一，司法政策松紧程度不一，且在是否适用缓刑的问题上并未形成统一的标准，因此在量刑上有较强的“非规律性”。这种“非规律性”的困境，归根结底，是立法者对于开设赌场犯罪的认识已经无法适应新的形势，无论是《刑法》对于开设赌场的法定刑幅度设定，还是最高法、检《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对“情节严重”的规定，都完全未意识到，今日的网络赌博涉案赌资动辄可达数千万乃至数亿、数十亿，而网络赌博犯罪的参与人员获利轻易可达数百万甚至数千万元，因此在具体量刑上存在滞后。

二、调查手段所限，审判机关无奈降低证据采信标准

大型网络赌博平台的服务器一般不在国内，否则以内地的执法侦巡力度，不可能坐视它长大，因此服务器往往在国外，或者分散多个服务器，主要服务器在国外，而这时办案单位对服务器内数据的侦查程序，因客观原因，就极有可能存在瑕疵甚至缺陷。

譬如，某网站涉嫌发布非法信息，其使用阿里云服务器来为网站服务，那么如果公安机关要通过信息技术侦查手段调取相关数据，往往只需要向阿里云计算有限公司发协查函即可。

再譬如，某网站涉嫌发布淫秽色情信息，使用的是国内自有的线下服务器，那么公安机关通过技术手段对服务器进行定位，并派出警力查获服务器即可。

然而，如果不法网站使用的是国外的服务器，那么公安机关的取证就容易存在程序瑕疵，首先公安机关难以派出警力到国外对线下自有服务器进行查封和数据提取。

其次，如果公安机关要进行在线数据调取，往往也需要经过服务器运营商的同意，而国外运营商对中国警方的协查配合往往并不积极，因此，如果要完整地调取数据信息，难免需要使用特殊的信息技术侦查手段，而不论这种信息技术侦查手段是否合法合规，即便调取到了数据，检察院和法院对于此类数据也完全没有办法进行核实，由此出现“完全无法核查证据真实性”的“帝王证据”，这明显是不合理且不应出现的。

我们打个比方：美国加利福尼亚州有一栋房子（比拟服务器数据库），而房子内发生了可以由中国司法机关管辖的案件（数据库内存在不法信息运营的相关数据），假设公安机关要对房子（数据库）进行勘察（信息提取），那么就必然需要到房子（数据库）内，然而现实情况是，这栋坐落于国外房子的房主（国外服务器运营商）未必会配合中国警方的调查请求，而中国与房子所在国暂无刑事司法协助的条约，如果中国警方直接跨境、破门而入进行侦查，取证程序很有可能存在较大缺陷。

网络开设赌场犯罪中的网络勘验笔录和电子数据往往会是认定涉案赌资或犯罪所得的核心证据，如果将其轻易排除，极有可能导致被告人被宣告无罪或者判处非常低的刑期，因此法院对上述两种证据适用的采信标准相对较低，这也是一种无奈之举。

三、认罪认罚变成讨价还价，辩护及质证容易招至报复性调查

在与同行交流时，时常听到这种说法：网络开设赌场案件的认罪认罚协商非常困难，有时遇到愿意对话、协商的检察官，能依据事实、法律和过往判例对刑期进行协商，有时遇到抗拒的承办检察官，你若对犯罪事实稍作抗辩和争取，他们便坚持量刑建议，有的甚至会以报复性调查相挟，使得认罪认罚纯粹成为了听候分配。

此外，此类案件由于涉案数额特别大，因此数额辩护的效果微乎其微，认罪认罚协商中的辩护日渐脱离了所谓的技术性，有时甚至沦为纯粹的胡搅蛮缠和讨价还价。从律师的角度来看，既不利于为当事人争取权益，无形中也降低了刑事案件中检律对彼此的形象评价。

譬如，一个案子涉案赌资30亿，辩护律师提出有30万元不应纳入赌资计算范围，无论是否采纳，实际上对变更量刑的效果也不大，这就使得很多时候数额辩护纯粹沦于形式。

结尾：

上述三点原因是开设赌场犯罪当下辩护的困境。健康、良性的司法秩序应当是控、辩、审三方维持着一种动态的平衡，共同为案件的公正审判起不同方向的作用，而当一方明显存在弱势时，这种平衡便已经被打破，对于相对非弱势的另外几方而言，也将承担更多案件处理压力。

如何破解这层困局？解决方法可能是多维度的，比如出台新的司法解释，对赌资、获利的数额认定及时进行更新，2010年《意见》的标准亟待调整（说得不好听，2010年到2024年，房价物价都涨了多少轮了）；比如法、检对新型赌博犯罪模式中个别环节的法律适用认定予以明确，避免一案多判（赌资的数额具体怎么计算，不同地方法院的算法竟然还能大相径庭）。只有不断推进赌博类犯罪的司法优化，才能使得这类犯罪得以真正公平公正地处理。

（本文完）

叶东杭

广东金桥百信律师事务所合伙人律师、刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。为更好地实现刑事辩护专业化，为客户提供更优质的刑事辩护服务，自2023年1月1日起，叶东杭律师只承接、承办刑事犯罪辩护业务、企业刑事合规业务。