陕西
作者：周军律师
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挂靠和转包是建筑行业和一些工程项目中常见的两种不同的合同执行方式，它们在法律关系、责任承担、风险分配等方面存在明显的区别。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
也就是说实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。
关于以上规定中的“实际施工人”，是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人的问题，最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以根据《建工解释（一）》第43条规定的突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
换言之，挂靠人不属于“实际施工人”，不能直接向发包人主张。
那么，什么情况属于挂靠，什么情况才属于转包？
挂靠是指一个没有资质或者资质不足的单位或个人，通过与一个有资质的单位签订合同，以该单位的名义进行工程项目的承包活动。
转包是指承包单位在取得工程项目承包权后，将全部或部分工程任务转交给其他单位或个人完成的行为。
最高院在《深圳市新鹏都装饰工程有限公司、乔治装饰装修合同纠纷再审案》中明确：
判断转包与挂靠的关键在于实际施工者（挂靠者）是否参与了投标、合同谈判等合同订立过程以及合同的实际执行情况。
在转包情形下，承包商在接手工程后，通常会将工程的权利和义务整体转移给实际施工者，而实际施工者通常不参与投标和总承包合同的签订，他们接手工程的意愿往往是在总承包合同生效之后形成的。
相比之下，挂靠则涉及承包商向实际施工者提供资质支持，挂靠者在投标和合同谈判阶段通常已经参与其中，有时甚至以被挂靠方的代理人或代表的身份与发包方签订施工合同，并实际执行合同条款。
除此之外，挂靠与转包还有以下区别：
1. 法律地位：挂靠单位通常没有独立的法律地位，而转包单位在转包合同中具有独立的法律地位。
2. 资质要求：挂靠行为中，挂靠单位往往没有相应的资质，而转包单位需要具备相应的资质。
3. 责任承担：挂靠行为中，被挂靠单位对挂靠单位的行为承担连带责任；转包行为中，承包单位对转包单位的行为承担监督责任。
4. 风险分配：挂靠行为中，风险主要由被挂靠单位承担；转包行为中，风险由承包单位和转包单位共同承担。
在实际操作中，挂靠和转包都存在一定的法律风险，特别是挂靠行为，由于其在法律上存在争议，可能导致合同无效，甚至给相关单位带来法律责任。因此，在工程项目管理中，应严格遵守相关法律法规，避免不当的挂靠和转包行为。
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