最高人民法院：保证保险的性质与效力

【法律问题】：

如何认定保证保险合同的性质？

【不同观点】：

甲说：保证合同说

保证保险形式上系保险人开办的一种险种，实质为保险人采取保险形式对债权人进行担保的行为。保证保险合同从属于基础合同，二者为主从合同关系，基础合同无效，则保证保险合同亦无效。因保证保险合同本质上系保证担保，故应当适用《民法典》合同编第二分编典型合同中关于保证合同的相关规定。

乙说：保险合同说

保证保险虽具有一定的担保属性，但其实质为财产保险的一种，是保险公司以“保证”形式经营的一种新型保险业务。保证保险合同具有独立性，其效力不受基础合同的影响。在保证保险合同有关的纠纷中，优先适用《保险法》及其相关司法解释确定当事人的权利义务。

丙说：折中说

保证保险兼具“保险”和“保证”的双重属性，故其系混合合同。在适用法律时，要依据约定的具体内容来个案判断是适用《保险法》还是《民法典》有关保险的规定。

【法官会议意见】：采乙说

2009年修订后的《保险法》第95条第1款明确规定了保证保险这一险种，认定其属于财产险的一种。因《保险法》对其性质作出了明确规定，在合同无特殊约定保险人承担保证责任的情形下，保证保险法律性质应为保险，优先适用《保险法》及相关司法解释的规定。保险人基于保证保险合同提起的关于保费的诉讼与其理赔后提起的代位求偿权诉讼系基于不同法律关系提起的诉讼，当两个诉讼同属一个法院管辖时，可以合并提出。

保险人代位求偿系法定的债权转让，依据《保险法》第60条第1款的规定，保险人仅在保险赔偿金范围内行使权利，故主债权合同、保证保险合同中有关利息、违约金等条款对其均不适用。同时，基于其债权转让，依据《民法典》第407条的规定，除法律另有规定或当事人另有约定的除外，被保险人对第三者的抵押权从权利一并转移给保险人。

【意见阐述】：

一、关于保证保险的性质及在经济社会中的作用

（一）关于保证保险的性质

准确认定保证保险的性质，对于适用法律具有重要意义。例如，在合同效力认定上，如果认定保证保险合同是保证合同，则作为主合同的借款合同无效，将导致保证保险合同无效;反之，如果认定其为保险合同，则不受从属性规则的制约。再如，在求偿权问题上，如果认定保证保险合同系保证合同，保险公司在承担责任后，有权在承担责任的范围内向债务人追偿，其责任范围往往包括主债权及利息、违约金等附属债权；如果是保险合同。则只能在理赔款限度内追偿。此外，如果认定保证保险合同是保证合同，在同一债务上存在数个担保时，存在共同担保规则适用的问题；如果认定是保险合同，则不存在这些问题。总之，保证保险性质的认定，不论是对维护当事人合法利益还是对强化行业监管，都具有重要意义。

关于保证保险的性质，大体有保证说、保险说以及混合说三种观点，具体来说：

一是保证说。保证保险业务肇始于18世纪末19世纪初的美国，是随着商业道德危机的频繁发生而发展起来的。美国在最初开展保证保险业务时，因保险公司未明确区分保证和保证保险，除《美国纽约州保险法》规定保证保险契约为保险契约，其余均无同类规定。1936年爱尔兰的保险法直接将保证保险定义为“签发保函或保证合同”，意大利和德国的保证保险实践亦采取保证说。我国主张保证说的代表为梁慧星老师，其认为当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的，即保证保险是采取保险形式的一种担保手段。最高人民法院在（1998）经终字第291号中国银行山东分行与中保财产保险公司保证保险纠纷案中也认为，保证保险本质上是保险人对债权的一种担保。

二是保险说。部分大陆法系国家如法国和日本就将保证保险视为保险业务。在法国最发达的险种为住宅性能保证保险，法律为建筑师和设计师对房屋的潜在缺陷设置了10年的强制责任期。日本保险界把保证保险界定为“债务人无法偿还债务导致债权人受到损害时，保险人对债权人的损害实施补偿的保险”。从保险业的实践看，早在1999年，原中国保险监督管理委员会就在其发布的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中明确保证保险是财产险的一种。在最高人民法院（2000）经终字第295号神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷管辖权异议纠纷案中，最高人民法院首次认为保证保险属于保险而不是保证。2009年修订后的《保险法》更是明确规定保险保险属于财产保险业务的范畴，自此保险说已成定论。

三是混合说。混合说认为，保证保险兼具保险和保证的双重属性，二者无法割裂，因而保证保险合同系混合合同。在《最高人民法院对湖南省高级人民法院关于〈中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告〉的复函》中，最高人民法院先是肯定保证保险属于保险公司开办的一种险种，但认为其实质上则是担保，开辟了混合说的先河。

应当说，保证说与保险说都有一定的道理，又都有一定的局限。一方面，保证保险确实具有保证的某些属性，但在我国现行法律规定下，将保证保险定性为保证，将不符合保险行业监管要求。因保险公司要遵循保护被保险人利益和社会公共利益之经营原则，除一些特殊情形，保险监管机构禁止保险公司从事一般意义上的对外保证保业务。另一方面，因主债权人并非保证保险合同的当事人，其与保险公司之间并未就担保事项作出相关约定，也不符合保证是保证人和债权人所作约定的规定。以传统的财产保险理论观之，保证保险似也不完全符合财产保险的有关原理。如保证保险中的保险事故是债务人的违约，违约行为可以由投保人主观控制，故以违约行为为标的，不符合保险法原理；投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，受益人是合同之外的第三人，不符合财产保险的法理;投保人作为保险事故的第三者，保险公司理赔款最终由其承担，违反保险法分担风险的原理。但看似的悖论恰是保证保险制度有别于保险与一般财产保险的特殊之处。准确界定其性质，既要从相关理论的角度对其进行检视，又要着眼于现行立法及司法实践。

【我们认为】，保证保险作为《保险法》明确规定的财产险类型，符合保险的有关原理，属于财产保险的范畴。具体来说：

首先，违约行为作为保险标的符合法律规定。2018年颁布实施的《保险法司法解释（四）》第7条规定：“保险人依照保险法第六十条的规定，主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等享有的请求赔偿的权利的，人民法院应予支持。”该规定彻底明确了《保险法》第60条第1款规定的“第三者对保险标的的损害而造成保险事故”包括侵权行为的损害，亦包括违约行为的损害。其实，早在2016年最高人民法院发布的第74号指导案例中即明确了保险人对于第三者违约行为造成的侵害一样可以主张代位求偿权，第三者对保险事故的发生是否有过错不影响保险人代位求偿权。

在保证保险合同中，因投保人兼具造成事故第三者的双重属性，保险事故系投保人不履行债务的违约行为所致，该违约行为并非投保时即确定，且有关保险事故的不确定性和偶然性系针对被保险人保险利益损失而言，而非针对投保人。故不能依据投保人系违约行为造成损害而否定保证保险的“保险”属性。

其次，保证保险合同具有合法的保险利益。保险利益，是指投保人或者被保险人对保险标的具有法律上承认的利益。对保证保险来说，并不要求投保人对保险标的具有保险利益，只要被保险人具有保险利益即可。从保险利益角度看，保证保险的保险利益应为债权请求权，其具有合法性。

最后，财产险中投保人可以作为造成事故的“第三者”，该规定并不违反风险分担的原理。《保险法》第60条规定的“造成事故的第三者”，按照文义解释是指保险人和被保险人以外的第三方，当投保人与被保险人不一致时，投保人亦可以作为“第三者”。因财产保险保障对象是被保险人，投保人不在保险保障范围内，保证保险保障的是被保险人的债权，分担的是债务人的履约风险。

（二）正确认识保证保险在经济社会中的作用

作为舶来品，国内保险公司保证保险业务起步较晚，业务范围小，涉及险种也较少，主要有分期付款买卖保证保险、质量保证保险住房消费贷款保证保险、汽车消费贷款保证保险等。以汽车消费贷款为例，在车贷险业务开展的最初几年中，车贷险成为有效保障银行信贷资产安全的重要手段，对促进汽车销售的增长、满足消费需求，发挥了积极的作用，成为汽车消费市场的重要支柱之一。但是几年后隐藏的问题开始显现。究其原因，主要由银行和保险公司对投保人资信审查不够严格，市场诚信体系没有完全建立，投保人任意违约，以及套贷、骗贷、骗保等所导致。据统计，2004年前后车贷险纠纷数量逐渐增加，曾占法院审理保险纠纷案件的60%。在此类纠纷的处理过程中，由于银行保险业盲目追求市场规模，忽视了市场风险的控制和该保险产品的科学的制度设计，从而为日后纠纷埋下隐患。同时，由于当时我国《保险法》对保证保险没有相关规定、理论和实务界对此亦存较大争议，法官在审理案件中没有统一的执法标准，因此裁判结果不一致，影响了法律的严肃性和权威性。随着风险的逐步加大和矛盾的日益突出，各保险公司陆续退出车贷险市场，保证保险告发展一段落。

2009年2月,《保险法》进行修订，保证保险作为一种财产险种被正式纳入《保险法》。近些年，随着金融机构风险控制意识和技术的加强，各财产保险公司又重新启动了消费贷款保证保险。目前的保证保险纠纷，多数为消费贷款类保证保险纠纷。通过此类纠纷案件的审理，我们发现此类险种存在以下突出问题一是银行往往在借款人已经提供担保的情况下，通过与保险公司的所谓战略合作，再让借款人与保险公司签订保证保险合同，在利息之外再支付一笔保费，加剧了融资难、融资贵问题，脱离金融服务实体经济的本旨。二是为提高收益，保险公司往往通过格式合同让投保人分期支付保费，一旦出现保险事故，保险公司理赔后，往往利用其既是保证保险合同的当事人又是保险人代位求偿权的权利人的机会，有意混淆法律关系，将保证保险合同项下剩余或拖欠的保费、违约金请求权，与保险人代位求偿权项下的理赔款合并主张，导致利息之和超出法定红线（年利率24%或4倍LPR），背离了保险分摊风险的初衷，加重了投保人（债务人）的负担。三是有些保险公司在进行试探性诉讼后，约定对其最为有利的地域管辖条款，加剧司法审查难度的同时，也使前述问题更加突出。

二、保证保险所涉相关实务问题

鉴于上述情况，实践中要求对保证保险进行规制的呼声很高。从目前的司法实践看，当前亟待解决的问题有四类。

（一）关于案由

经查询中国裁判文书网，与保证保险相关的案由在司法实践中不够清晰，有的定为“保证保险合同纠纷”¹、有的定为“保险人代位求偿权纠纷”²、有的定为“保证合同纠纷”³。基于前述保证保险的“保险”属性，将案由定为“保证合同纠纷”是错误的。至于案由定为“保险人代位求偿权纠纷”抑或“保证保险合同纠纷”，应当根据当事人诉争的法律关系结合原告诉讼请求来确定。

1、保险人代位求偿权纠纷。此类纠纷是指保险人在行使代位求偿权中所产生的各种纠纷。保险人的代位求偿权是保险人依照法律规定所享有的，代位行使的被保险人向造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方请求赔偿的权利，系法定权利，故与保证保险合同约定无关。

实务中，当保险人向被保险人赔付后，请求造成损失的第三者及投保人偿还理赔款的案件，案由应当定为保险人代位求偿权纠纷。需要注意的是，此时保证保险合同约定的违约金等条款对法定的代位求偿权均无效，代位求偿权范围应当限于“保险赔偿金”及自赔偿之日起至债务人给付之日止的相应利息，该利息应以4倍中国人民银行同期同类贷款利率或LPR为限。

2、保证保险合同纠纷。司法实践中，保险人起诉理赔款的同时，经常会同时请求投保人支付逾期保费及违约金等，系因保证保险合同的订立、履行而引发的纠纷，故案由应为保证保险合同纠纷。如上文所述，请求支付理赔款与保费等系基于两个不同法律关系项下的诉请，当符合下文所述诉的合并的，则案由应当定为保证保险合同、保险人代位求偿权纠纷。即同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由；均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由。

对于司法实践中，保证保险合同的保险人单独提起保费诉请的，在未理赔情况下，此类纠纷在中国裁判文书网中并未查询到;对于已经理赔且不符合诉的合并的，审理时应当注意避免保险人的双重获益。

（二）关于管辖法院

对于上述纠纷管辖法院的确定，应当依据《民事诉讼法》《保险法》及相关司法解释管辖规则确定。

1、保险人代位求偿权纠纷管辖法院的确定。司法实践中，对于保险人代位求偿权纠纷管辖法院的确定存在模糊之处。有的法院认为，保险人代位求偿权纠纷管辖法院应当依据投保的主债权债务合同确定。有的法院认为，因投保人与造成保险事故第三者身份双重竞合，故保证保险合同的约定管辖同样适用保险人代位求偿权纠纷。事实上，对于保险人代位求偿权纠纷案件的管辖，《保险法司法解释（四）》第12条已有明确规定，即应以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院，故此时应当依据主债权债务关系确定管辖法院，该规定与最高人民法院公布的第25号指导案例精神亦相符，而前述依据保证保险合同法律关系确定管辖法院的做法是不妥当的。依据主债权债务关系，保险人代位求偿权纠纷案件的管辖应适用《民事诉讼法》第24条有关合同纠纷的法定管辖及第35条约定管辖条款。即原则上由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，主债权合同约定合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院具有管辖权亦有效。

2、保证保险合同纠纷管辖法院的确定。基于前述保证保险合同属于“保险合同”的分析，该类案件管辖法院应适用《民事诉讼法》第25条有关保险合同的管辖规则，即由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。当然，该类案件在依据上述规定确定法定管辖法院同时，一样可以基于前述《民事诉讼法》第35条的规定，由保险人与投保人约定管辖法院。

综上，保险人代位求偿权纠纷与保证保险合同纠纷管辖规则依据不同，当两类纠纷管辖法院重合时，则涉及纠纷之间能否合并诉讼，即有关诉的合并问题。

（三）关于分期支付保费问题

实务中大多数保证保险合同通过格式条款约定分期支付保费，该约定看似是考虑了投保人的支付能力，实则是保险公司利用优势地位，以分期支付的方式变相抬高保费，继而加重了债务人（投保人）的融资成本。关于在分期支付保费的保证保险合同中，当投保人仅交纳部分保费时，被保险人是要求保险人全额赔付还是按缴纳比例赔付的问题，对此，《保险法》第14条规定了保费及承担保险责任依据当事人自治原则，故对于如何赔付问题有约定的则依照约定。实践中，因保险公司系与银行合作，故对于保证保险合同赔付的条件一般情形下会作出有利于债权人银行的约定，即当投保人拖欠贷款条件成就时，保险人则依据保险合同约定向被保险人全额理赔，理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费；相反，当保险人与投保人约定按照保费交纳比例进行赔付时，因保险人并未全额赔付，相应地其亦无权要求投保人支付剩余保费，但对于投保人此前拖欠的保费保险人依旧可以主张。

实践中争议较大的是对赔付方式没有约定的，对此，【我们认为】，保险人应当全额赔付，主要理由如下：首先，《民商审判会议纪要》第97条明确规定了在财产保险合同中，约定以投保人支付保险费作为合同生效条件，但对该生效条件是否为全额支付保险费约定不明，已经支付了部分保险费的投保人主张保险合同已经生效的，人民法院依法予以支持。即在无约定情况下，支付部分保险费的保险合同亦生效，相应的理赔条款同样具有效力。其次，《保险法》人身保险合同一节第36条规定了在扣减欠交保险费的情形下，分期支付保费的保险合同，保险人应当按照约定给付保险金。作为财产保险合同的保证保险，虽无相关法律规定，但应允许参照适用。最后，考虑保证保险合同本身即为银行与保险公司捆绑销售给投保人，因主债权债务合同的提前到期、导致了保证保险合同加速到期，加剧了借款人的债务负担，故此时赔付条款应作出对投保人的有利解释，更符合公平原则。

对于保费范围的问题，因保证保险系围绕主债权产生，系使主债权得以实现的一种财产保险，故其相关合同费用应当计算至债务人融资成本范围内。为有效降低实体经济的融资成本,《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》明确规定了金融借款合同中债务人融资的利息、复利、罚息、违约金和其他费用总计不得超过年利率24%，保证保险合同项下的保费应记作其他费用。司法实践中，法院对于累计超出24%部分的保费费率作出调整是值得肯定的。

实践中，保险人在提出保费诉请的同时会主张相应的违约金，应当注意的是，违约金应以保费为计算基数，而不能以主债权为计算基数，此时的主债权已经因保险人的理赔转化为代位求偿权，代位求偿权的范围受法律明确规定，自无约定的违约金适用的余地。

（四）关于诉的合并及避免双重获利问题

诉讼合并包括诉的主体合并及诉的客体合并。对于诉的主体合并，《民事诉讼法》第55条第1款作出了允许诉的主体合并的规定，即当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。对于诉的客体合并，亦称诉讼标的合并或复数诉讼请求，系当事人之间基于不同法律关系在同一案件中起诉立案或合并审理。法律对此虽无明确规定，但早在2006年最高人民法院发布的（2005）民二终字第186号公报案例中即阐明了诉的客体可以合并审理裁判规则，即在原被告相同情形下，原告基于不同法律关系所提出的诉讼请求，人民法院均有管辖权，法院可将各个独立又彼此联系的诉合并在同一个诉讼程序中审理。

诉的合并优势主要在于可以一揽子解决纠纷，节约司法成本，同时避免当事人双重获益，下文将重点讨论实务中常见的两种混合诉讼处理的情形：

1、主债权债务纠纷与保险人代位求偿权纠纷混合诉讼处理。此两类诉讼的合并前提有二：一是基于前述管辖规则，两类诉讼必然在同一法院管辖;二是保险人进行了理赔。依据《保险法司法解释（四）》第13条的规定，此时可以将主债权诉讼与代位求偿权诉讼合并审理，当保险人向法院申请变更其为当事人的，如被保险人同意，人民法院应予准许;如被保险人不同意，保险人可以作为共同原告参加诉讼。实践中需要注意的是，不管是以上哪种情形，保险人参与诉讼的请求权基础系保险人代位求偿权，不受主债权债务合同约束。被保险人（债权人）依据主债权债务合同约定，请求范围包含本金、利息及违约金等，保险人代位求偿权请求范围受《保险法》第60条规制，只能是保险赔偿金及相应利息，利息以中国人民银行同期贷款利率或LPR为限。

2、保证保险合同纠纷与保险人代位求偿权纠纷混合诉讼处理。因保证保险合同中的投保人同时也是保险人代位求偿权中的第三人，即两类纠纷当事人完全相同，且保险人代位求偿权产生的最基础原因即保证保险合同的签订，故当保险人既请求投保人支付保险费、违约金，又请求支付理赔款的，两类纠纷均在同一法院管辖的，因符合诉的客体合并条件，可以合并审理。

不论何种情形，基于代位求偿权的法理，既然保险公司代替的是债权人的地位，故债务人对债权人的抗辩，可以向保险公司主张，即在诉讼合并后，如果债务人应付的利息高于主债权债务项下法定的利率上限的，对高出的部分，人民法院不予支持。在合并审理场合，前述判断比较容易，当上述纠纷不在同一法院管辖因而不能合并审理时，法院尤其应当注意对关联案件的审查避免当事人双重获益。对于当事人而言，特别是保险公司，有义务主动告知受诉法院另案进展情况，以便法院全面客观了解案情;对于法院而言，为避免保险人、主债权人重复主张权益，尤其在债务人（投保人）缺席审判的情况下，应当主动审查相关案件是否立案及处理结果。

三、保证保险与担保的竞存

（一）代位求偿权是否及于为主债权提供的物保

保险公司理赔后取得的代位求偿权是否包含原债权下的担保物权？对此，存在不同观点。肯定说认为，保险公司代位取得了债权人（被保险人）的权利，包括主债权及相应从权利的担保。否定说则认为，保险公司理赔后，主债权消灭，担保物权亦随之消灭，保险公司仅能向债务人主张理赔款，不能同时行使担保等权利。

【我们认为】，肯定说更符合当下的法律规定及社会效果。依据代位求偿权的原理，保险人理赔后，被保险人对第三者享有的赔偿请求权依法转让给保险人。

无论是法定债权转让还是约定债权转让，依据《民法典》第407条、第696条的规定，除法律规定或当事人另有约定外，主债权发生转让时，保证债权、抵押权等从权利一并发生转让，故保险人可以对担保人、抵押人等行使保险代位求偿权。最高人民法院在之前的有关规定中也倾向于采取此种观点。

2007年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第16条规定：“保险人取得代位请求赔偿权利后，主张享有被保险人因申请扣押船舶取得的担保权利的，人民法院应予支持。”

实践中，保险人理赔后往往要求被保险人向其出具权益转让书，确保被保险人明确作出将对债务人的索赔权及从属权利转让给保险人的意思表示。其实，保险人代位求偿权本身即为法定的债权转让，保险人在理赔款范围内即享有基于主债权项下的担保权利，无须被保险人出具权益转让书。

（二）保证保险与其他担保并存时的处理

《民法典》第392条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，在当事人对实现债权没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。这实际上使保证人享有了类似于先诉抗辩权的权利，即在债权人未就债务人的担保实现债权前，其有权对清偿债务予以拒绝。那么，在当事人既约定了担保物权，又签订保证保险合同时，保险人能否援引保证人的抗辩，即主张债权人应先实现债务人自身提供的担保物权?

【我们认为】，

首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第19条第1款规定：“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”可见，保证保险合同项下的保险人，不得以债务人（投保人）未偿还保险标的所涉的主债权，而拒绝被保险人（债权人）的债权请求权。根据举重以明轻的原则，该规定同样适用与保证保险合同并存的担保物权。

其次，保证保险不同于保证，在保证保险合同中，被保险人享有独立的请求权，只要发生合同约定的保险事故，被保险人即可依据保险合同关系要求保险人承担保险责任，保险人不享有先诉抗辩权，不得以被保险人未要求借款人先履行债务或未先行处分抵押物为由进行抗辩并拒绝承担保险责任。

再次，被保险人并不是保证保险合同的当事人，保险人和投保人无权对被保险人的权利作出限制性约定。

最后，依据代位求偿权的原理，保险人理赔后享有被保险人的权利，其中就包括担保物权，因而没必要赋予其类似于先诉抗辩权的权利。

【观点来源】：最高院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要

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