朱庆育︱南京大学法学院本科《民法总论》期末考试情况说明（2023-2024学年第二学期）

作者 | 朱庆育，南京大学法学院教授，博士生导师

来源｜弱有所思

南京大学2023–2024学年第二学期

《民法总论》期末考试试卷（A卷）

【答题要求：（1）每个问题都不能仅仅提供一个简单的回答，而需要显示理由，即需要对自己的回答作出论证。仅仅简单回答而无理由的，得分不超过问题分值的三分之一。（2）鼓励体现独立思考的回答。】

一、实例分析（40分）

• 本题可能涉及的法条

《民法典》

第19条

八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

第145条

限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第146条

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第147条

基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第148条

一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第149条

第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第150条

一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第151条

一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

民法典总则编司法解释

第5条

限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。

第19条

行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。

行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。

第21条

故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。

第22条

以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。

民法典合同编通则司法解释

第5条

第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持；当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。但是，法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。

第11条

当事人一方是自然人，根据该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，人民法院可以认定该情形构成民法典第一百五十一条规定的“缺乏判断能力”。

法学院教授甲渴望拥有5万元的某型号电脑，却苦于经济状况无力购置，只能将就用着3000元的电脑。学生乙恰好有一台此5万元型号电脑，系父母对其考上南大的奖励。甲告知过从甚密的学生丙，乙无异于暴殄天物，从资源优化配置的角度，乙的电脑应归自己所有，至于用什么方法实现优化配置，丙不妨发挥聪明才智。

丙了解到，乙痴迷学术，每天祈祷文曲星眷顾，遂心生一计。丙约乙讨论学术问题，闲聊之际向乙透露，据甲亲口告知，甲的电脑虽只值3000元，但两年前经高人开光，受文曲星庇佑，所以甲这两年文思泉涌、佳作不断。高人系隐居江南贡院的前清状元嫡孙，每隔三十年出山一次，每次出山为一名有缘人开光。甲淡泊名利，心生退意，正暗中物色有缘人传递庇佑。乙为之心动，询问怎么才能得到甲的电脑。丙称，甲碍于教授的面子，估计不太可能卖给学生，可以试试用诚意去打动他，例如用自己的电脑交换。丙叮嘱乙，万不可将此信息泄露，更不可让甲知道丙向乙透露此信息。乙心领神会。

一次课后，乙向甲表达了滔滔江水的仰慕之情，表示愿把自己性能优越的电脑相赠，若能助力甲成为学术大师，是自己莫大的荣幸。甲推辞不受。乙进而表示，甲的电脑随甲多年，见证了甲的学术境界，如果甲愿意割爱，必将成为自己学术路上的明灯。甲连呼感动，当即允以电脑互换。双方约定，学期最后一堂课结束，在二源广场举行秘密而庄重的互换仪式。

乙多方打听，发现所谓江南贡院高人之说纯属子虚乌有，心生悔意，与丙商量如何妥善处理。丙称，甲重信然诺，且气量狭小，如果答应过又反悔，必施报复，乙能不能毕业恐怕都成问题。乙因此不敢再起反悔之心。

学期结束，甲、乙二人依约完成互换。

根据上述案情，以负担行为和处分行为的分离原则与抽象原则为基础，回答下列问题并说明理由：

1．1 甲与乙共实施哪几项负担行为、哪几项处分行为？其中含几项契约？（4分）

1．2 乙是否有权以受到欺诈为由，主张撤销与甲实施的第一问之法律行为？乙是否构成欺诈？（8分）

1．3 乙是否有权以受到胁迫为由，主张撤销与甲实施的第一问之法律行为？（6分）

1．4 乙是否有权以错误为由，主张撤销与甲实施的第一问之法律行为？（6分）

1．5 乙是否有权以显失公平为由，主张撤销与甲实施的第一问之法律行为？（6分）

1．6 若乙15周岁，乙的法定代理人直到暑假方知甲、乙之间的交易，明确表示反对。第一问之法律行为有效性如何？乙是否仍可依循第二问至第五问的路径寻求救济？（10分）

二、法条分析（30分）

阅读《民法典》下列法条，根据法条提供的信息回答问题并说明理由：

第166条

数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

2．1 何谓“同一代理事项”？为何“应当共同行使代理权”？若未“共同行使代理权”，代理行为效力如何？数人行使代理权时，代理发出意思表示与代理受领意思表示是否均应“共同行使代理权”？（10分）

2．2 本条是否同时适用于意定代理与法定代理？（5分）

2．3 结合代理权授予行为的性质，解释“当事人另有约定的除外”之“当事人”及“另有约定”。（5分）

第168条

代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。

代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

2．4 为何代理人不得以被代理人名义与自己或所代理的其他人实施法律行为？（5分）

2．5 本条是否同时适用于意定代理与法定代理？（5分）

三、论述（30分）

3．试述法律行为的契约原则。

南京大学法学院本科《民法总论》

期末考试情况说明

（2023-2024学年第二学期）

（一）

选课人数114人，平均分70.7（含计零分的缺考1人）。参加考试的113人中，最高分95（2人），最低分51。90分以上32人，占比28.07%；80-89分2人，占比1.75%；70-79分13人，占比11.4%；60-69分57人，占比50%；不满60分10人（含缺考1人），占比8.77%。本学期成绩除55-59分循例提为60（共23人，60分则提为61以示区别）外，其余成绩段不再美容。

和往年一样，期末总成绩由试卷成绩（80分）和读书报告成绩（20分）组成。考虑到教务处要求卷面成绩和最终成绩一致，依照惯例，我将试卷最后一道论述题设置为30分，判卷时，论述题本身分值为10分，另20分是读书报告，两项相加即为该题得分。卷面成绩是试卷得分加读书报告得分之后的最终成绩。

平均分突破70大关，这在我的任教史上实属罕见。原因大致有三：第一，优秀率涨幅惊人，不但是历年最高，而且大超3-4倍之多。第二，最低分大幅提高，达到51分，不及格集中在51-54分之间，不至于过分拉低平均分。9名不及格离55分从而提级及格仅在几分之差，距消除不及格的理想一步之遥。第三，零分缺考仅1人，对平均分的影响降到最低——如果一定要有缺考的话。另外，80分段仅2人，70分段亦仅13人，也许可以理解为，和往年相比，绝大多数80分段、约半数70分段的同学，本学期进入90分段。与之相应，60分段占比印象中亦是历年最高，增加的人数，应该是一部分来自70分段下滑，一部分来自55分段提级。

整体上，本学期成绩呈流星锤状的两极分化态势，与纺锤状的寻常规律颇有不同。两极分化成绩所映射的，也许是两极分化的学习态度。略可欣慰的是，这另外一极，不是对学习的放弃，而是较为温和的合格即安。

（二）

优秀率激增，根本原因在于阅读积极性的迸发。2019年，开始强制要求撰写读书报告作为平时成绩，并且许诺，通读四本书，期末成绩90分起评；2022年，出现第一名完成四本书通读的同学；2023年，增至5名；今年则是喷薄涌出。今年以四本之名提交的，多达38名，排除不符合要求的7名，共计31名同学完成四本书通读。这是本学期最大的惊喜，也让我对来年充满期待。

衡量读书报告情况，字数未必是具有实质意义的标准，不过对于初学者而言，字数还是有着相当的说明价值。31名完成四本通读的同学中，8名提交的读书报告超过10万字，其余则均在4万字以上。耐人寻味的是，仅完成一本通读的同学，并未因为只读一本书而写出更细致的读书报告，相反，几乎所有读书报告均是照着最低字数要求贴地飞行，因为凑字数而东拉西扯、重复啰嗦的情形亦非罕见。这也许意味着，选择几本书通读，本身就在一定程度上显示了学习态度。

除了上述8名，其余大部分读完四本书的同学，每本书其实也都是贴地飞行。当然，只要符合最低字数要求，并且能显示通读全书，即是符合规则，无可厚非。只不过，如果通读四本书不是以获得90分起评的优待为唯一目的，而是对自己有进一步的期许，并且期望对知识有更好更深入的理解，标准的设定，最好在最低要求之上，尤其是，尽可能让自己进入专注阅读与思考的纯粹阅读境地。

除31名四本通读外，一名读完三本书的同学亦令我印象深刻。这位同学的读书报告质量未必最高，但贡献了超过20万字的最长总字数和超过8万字的最长单本字数，更重要的是，这位同学让我看到非功利阅读的可贵品质。相比90分起评的优待，这位同学似乎更在意细致阅读每一本书，因而选择踏实完成20余万字三本报告，对于未及阅读的最后一本书，则未在“理性”计算下寻找捷径。为了奖励纯粹阅读，我为这位同学特设例外，亦90分起评。答卷情况表明，这一决定是正确的。

无论通读几本书，越是以完成任务的心态读书，思考就越受压制，对知识的理解也就越流于表层。水过无痕，这种阅读的效果不容乐观。答卷情况印证了这一判断：读书报告越是呈现出“为完成任务而读书”的色调，对概念与规则的理解就越是浅层而模糊，也就越缺乏分析问题的能力。当初提出读书报告要求，含有以读书报告调适答卷的考虑。时至今日，调适功能基本上已为识别功能所取代。经验表明，读书报告的认真程度与答卷状况高度互证，期末考试的偶然性带来的识别误差因此大幅降低。

误差只是降低，没办法消除。教师普遍感到困惑的一个现象是，明明——至少自以为——讲得很清楚，学生看起来课堂反馈也不错，为什么一到考试就迷糊？撇开其他原因不论，也许这在一定程度上表明，与知识的一次相遇不足以透彻理解，即使这一次相遇很用心。知识的理解需要不断重复，这可在读书报告中得到印证。多名同学叙述读书心得时表示，几本书的对照阅读有助于加深理解，而只读一本书的同学，则难有这样的体会。另外，每个人的理解程度并不一致，什么时间能理解也因人而异，阅读很用心但理解未即时跟上的情况并非罕见。所以，“误差”不会因为读书而完全消除，每年都会出现学习的用心程度和考试成绩不相称的现象。如果这个现象发生在自己身上，建议不必太受影响，更不必对自己之前的付出表示怀疑，继续保持阅读和思考、耐心积累也许是适当的应对之道。

除了读几本书，怎么写读书报告也一直是问题。要求是：读书报告必须显示通读全书，每本书不少于1万字，如果分两次交，每次不少于5千字。用1万字显示通读全书不容易，阴险的小算盘，同学们会因此“被迫”自行增加读书报告篇幅。然而，现实并不如此丰满。同学们似乎比较在意5千字和1万字的最低字数限制，并有意无意视之为决定性要求。基于这种理解，许多同学提交的读书报告虽然符合字数要求，但并未显示通读全书或直接显示未通读全书。

部分同学意识到，完全无视通读的要求多少有点不妥，于是发挥聪明才智，探索各种制造通读外观的方式，包括但不限于抄录各级标题、每章（节）均用一两句话概括“本章（节）讲的是什么什么”、将他人读书报告化为己用等等，还有一些同学使用乾坤挪移大法，以顾左右而言他的空泛议论、感慨、抒情等各项技能转移视线，试图以思考的深刻性感染判卷教师，引导教师忽略报告几乎未实质触及作品内容这一事实。

不过，所有这些聪明才智，在两名提交四本报告的同学面前，均黯然失色。其中一名在《德国民法总论》读书报告中，不动声色地全部以也许是法考笔记的中国民法内容填满，通过这种方式，实现了中国民法对德国的输出。另外一名报告我的《民法总论》，每一部分均以我的章名为章名，可是，每一章所包含的内容，基本和我这本书没有任何关系，以至于让我一度恍惚，怀疑这本署名朱庆育的书是不是我的作品。

读书报告给分政策是：满分20分，完成一本，基准分14分，两本基准分16分，三本基准分18分，完成四本则期末成绩90分起评；未满足“须显示通读全书”实质要求者，视情况在基准分的基础上减1-2分；四本报告中，存在抄袭、编造或代笔情节的，该份报告计零分，读书报告总分不超过12分。

读书报告的“规范意旨”很简单，就是促使同学们真正通读，因此，基本写作要求其实也很简单，如果实在不知道如何行文布局，用自己的语言老老实实按照书目章节复述内容即可。如果在此基础上可作比较、提炼、分析、引申、评论乃至阐述自己的见解，当然更好，但因为是初次读书，故不强求。经验表明，用区区1万字显示已通读全书确实不容易，所以打算从明年开始，每本读书报告的最低字数要求改为2万字。

（三）

理论上，完成四本书的读书报告并不是获得90分的唯一途径，甚至不是常规途径，常规途径是期末考试。去年之前确实如此，但从去年开始，随着四本读书人数增加，90分段越来越向读书靠拢，今年更是全部皆为读书报告90分起评的同学。原因也许在于，考试能得高分的同学，往往意味着愿对学习投入更多，也就更容易激发读书动力。今年试卷情况表明，32位90分段的同学，卷面成绩亦远较其余同学理想，而仅有的两名80分段，则是提交四本报告惜未完成的同学，读书报告均是18分，学习态度同样端正认真。此亦反证，读书报告减少了临考突击以求高分的机会主义行为。

不过，单就卷面而论，今年考试情况依然难如人意。问题主要出在第一大题。

第一大题考察的知识点，一是百考不厌的负担行为与处分行为（物权行为理论），二是法律行为效力瑕疵事由的判断，再就是通过法律行为效力瑕疵的判断深化理解物权行为理论。第一问既意在引出物权行为分离原则，亦为其后各问提供素材。第二问以下，之所以一律笼统设问“第一问之法律行为”，意在引导考生以该问所涉瑕疵事由对第一问之三项法律行为（契约）一一作出分析与判断，从而体会负担行为与处分行为如何各自独立接受效力瑕疵事由的检验。如果能有这个意识，就可清楚看到，第二问中，欺诈因素仅存在于负担行为，两项处分行为均与之无关；第三问显示，负担行为与处分行为可能分别受到不同的效力瑕疵事由影响；第四问表明，存在于负担行为的（性质）错误，未必延伸到处分行为；第五问则意在讨论，显失公平之瑕疵事由是否仅在负担行为阶段有意义；至于第六问，一是观察行为能力对不同法律行为效力的影响，包括纯获利益的判断，二是进而引导思考无效法律行为的可撤销性问题。最后这个引导问题属于高端附加题，只要意识到这个问题，无论答案如何，均给分。

大部分同学能鉴别出第一问的三项法律行为，但很遗憾，很少有同学意识到，回答第二问到第五问时，需要对三项法律行为分别作出考察。绝大多数同学都是笼而统之，泛泛回答所涉效力瑕疵事由是否影响法律行为有效性，至于受影响的这项法律行为究竟是哪项，或者意识模糊，或者下意识仅设定为负担行为。耐人寻味的是，许多同学回答第六问时，可将行为能力的影响分别运用到各项负担行为与处分行为的分析上，但即使一只脚已踏入门槛，这些同学依然没有稍作反思——那么第二到五问是不是存在同样的问题？在少量具有分别观察意识的同学中，有几位又一概表示：由于抽象原则，处分行为不受负担行为影响，所以处分行为有效。这是关于抽象原则的常见理解错误，课堂上曾反复强调。

所有这些都表明，同学们即使能静态分辨负担行为与处分行为，动态运用到法律适用时，依然缺乏思考的清晰性、连贯性和精准度。这样的知识获得，仍处于机械记忆阶段，尚未基于理解而激活运用意识与能力。

另外一个普遍存在问题，是思考的规范性。课堂上反复强调，法律教义学是依托于实证法规定的“构成要件—法律效果”思考模式。可是，尽管给出了可能用到的法条，绝大多数同学依然没有根据法条系统检索构成要件的自觉意识，而呈现“想到哪儿说到哪儿”的风格，相当随意。

相比较而言，第二大题的情况好一些。问题集中在两问“是否同时适用于意定代理与法定代理”中。很少有同学能意识到，主文和但书乃是两项不同的规则，因此，回答是否适用于法定代理时，应分别作出分析。所暴露的问题，仍旧是知识的清晰性和精准度。

（四）

根据事先承诺，32名90分以上的同学，请与助教联系，每人领取一套《中国民法典评注》丛书（含四册条文选注、一册规范集注和一册评注研究）。放弃领取的同学，可自行购买任意两本书以作替代，购书发票发给助教，我根据发票予以报销。

2024年06月26日

法宝新AI系列产品

智能写作

智能问答

模拟法庭

法宝来签

法宝合规

责任编辑 | 金梦洋

审核人员 | 张文硕

本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。