「学术|动态」2024年1~4月法学核心论文概览·金融法领域

■ 小编注：“学术动态”栏目一年三次整理发表于CLSCI期刊的相关领域论文，1-4月对应单月刊1至4期和双月刊1至2期。

1.论监管科技的双层容错机制

【作者】许多奇

【刊目】《政治与法律》2024年第1期

【摘要】数字经济发展进入“深化应用、规范发展和普惠共享”时期，金融科技与监管科技却仍处于错步演进过程中。监管科技创新易于失败有其特殊性和深刻根源，有必要强化监管科技和金融科技双层容错机制。在监管机关、第三方技术提供方和被监管机构的三元目标冲突下，监管科技与合规科技面临衔接失灵的困境，应转变理念走向容错性监管。容错性监管并非不监管抑或运动式监管，而是按照法定程序给予相对容错空间，激励创新并推动实现可持续发展的监管，其以社会整体利益为导向，强调在常态化监管中稳定预期。在双层容错机制中，中央金融委员会和中央金融工作委员会是上层容错主体，容错免责的客体是担当作为、勇于创新的金融监管者，容错内容应从单纯的开发区域试验田，向全面推动监管科技创新发展与风险防范双头并进转化，同时突出程序优先性与问责精准化。

2.经济秩序法益的应然类型与刑法保护

【作者】刘天宏

【刊目】《政治与法律》2024年第2期

【摘要】我国经济刑法以经济秩序作为保护法益具有“先天性的缺陷”。一方面，秩序本身的高度抽象性、模糊性以及我国计划经济时期以“秩序管理”为本位的残余观念为秩序法益带来诸多诟病。另一方面，现有通说及刑法规定未能科学合理地对不同类型经济秩序加以区分并分别阐明其正当性及保护方式。对此，应当结合我国刑法的实际情况，在肯定秩序的法益价值前提下，将经济秩序法益划分为可还原型经济秩序法益、不可还原型经济秩序法益及混合型经济秩序法益。可还原型秩序法益应当以保护个人法益为核心。不可还原型秩序法益应当区分为国家型和社会型两种，前者的正当性根植于宪法中，以国家利益为核心，后者的正当性基于主体间的自发自生秩序，以保护制度信赖为关键。混合型秩序中个人法益、实体性法益与秩序法益的地位相当，在保护方式上应当二者兼顾，不可偏废。

3.金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识

【作者】徐光华

【刊目】《中国法学》2024年第1期

【摘要】金融诈骗罪中的“骗”具有一定特殊性，部分被害人并非完全处于“被骗”的角色，行为人的身份对被害人公开决定了“骗”的程度也相对有限，行为人与被害人的“金融合作”关系决定了刑法不宜过度介入金融诈骗行为。金融风险一定程度上是刑法所容许的风险，不同场域的财产对风险的容忍程度存在差异，防范风险、解决纠纷的举措也不同，刑法对风险的介入也应存在差异。对于金融诈骗罪，历次刑法修正及司法解释的整体方向是逐步从宽于诈骗罪进行处罚，司法实务上亦坚持特别法优先并对金融诈骗行为进一步限缩入罪。基于重法优先而将金融诈骗行为以诈骗罪论处，过度注重安全而忽视了金融市场更需要的效益价值，背离了行为的金融属性特征，制约了金融在助力经济社会发展中的作用。

4.论证券监管介入上市公司治理的限度

【作者】吕成龙

【刊目】《中国法学》2024年第1期

【摘要】证监会以行政监管的方式逐渐介入到公司治理之中，形成了目前证券监管主导上市公司治理的格局。这不仅使得证券法与公司法的功能出现重叠，而且在个别规则上产生差异，引致行政监管目标扰动公司法规则、监管资源过度陷入公司事务、影响市场自律管理等内在冲突。信息是证券市场产品质量的核心载体，信息对称标准理应成为判断证券监管介入公司治理限度的核心工具，即除规制证券市场交易秩序外，证券监管应当聚焦于消弭涉及上市公司治理、业务经营与股份变化重要事项的信息不对称程度。只有以此为目标，证券监管才能在特定条件下，以最大克制程度的实体性规则加以介入。在判断是否介入时，需循序考量对象适格性、潜在影响、标准程度和矫正效益四项要件。信息对称标准除理论上有助于界分公司法与证券法的制度功能外，还有助于优化证券法与公司法之间的动态与静态联动关系，借助于立法模式转变与规则制定的全流程审查，最终将为改善现有证券监管介入公司治理模式提供参考。

5.大金融监管格局下证券交易配资的属性统合与规制思路

【作者】缪因知

【刊目】《法学评论》2024年第1期

【摘要】各类形式的配资关系至今仍然在证券交易中出现。在现今形成的、强调跨领域性的大金融监管格局下，对其法律属性应有一个统一性的认识，以更好地防范金融风险。配资关系出现的主要目的在于通过人与人、人与物关系之重塑，基本消除借贷关系中的主要风险。场内外不同形式的配资关系具有商事构造的同一性，应当被视为一种具有整体性权利义务的独立合同关系，不同于担保或信托关系。不同配资关系的核心制度设计均在于实现资金配出方对证券账户的控制权，包括日常监测权和约定条件下接管账户的权利。证券公司融资业务通过成文法授权开设的专用证券账户，民间配资、金融机构的结构化信托/结构化资产管理计划通过配出方的账户提供，均实现了此功能。基于互联网技术的伞形信托与仿伞形信托分仓模式并未改变账户提供关系的横向本质，只是通过账户的多层级纵向构建加大了配资的规模。不同配资关系的商事构造的同一性、司法实务意见对配资关系有效性的实质趋同、对配资的比较法规制经验均有助于证成不同配资关系的私法属性的同一性，在公法上也应将它们统合纳入统一监管体系。

6.系统重要性金融科技公司的法律规制

【作者】袁康

【刊目】《现代法学》2024年第1期

【摘要】随着金融科技的加速应用，金融科技的系统性风险已成为监管重点。金融科技巨头以关键技术服务商、金融基础设施和互联网金融控股集团等样态深度参与金融活动，在规模性、复杂性、可替代性和关联性等方面开始具备系统重要性特征，成为金融科技时代的“大而不能倒”。有必要参考系统重要性金融机构的监管经验，并结合金融科技公司系统性风险的生成机理，对系统重要性金融科技公司予以特殊规制。在有效识别系统重要性金融科技公司的基础上，整合金融监管、数据治理、网络安全和市场竞争等四大规制场域，建立以协调性为目标的监管体制、以可靠性为目标的审慎监管体系、以可承受性为目标的风险处置机制，构建系统重要性金融科技公司的监管框架和规制方案，有效防范其运行失灵给金融稳定带来的冲击。

7.消费信贷视角下个人破产免责的理念与规则

【作者】周颖

【刊目】《现代法学》2024年第1期

【摘要】相较于经营性负债的免责，消费负债在个人破产中的免责存在更为显著的理念证成难题与规则设置难题。从消费信贷的视角来看，免责以破产消费者遭遇生活风险和以尽力偿债为前提，不属于对借贷消费与逃废债的纵容，与社会传统观念并无实质冲突。个人破产免责制度应当践行以人民为中心的发展思想，具备释放和有效控制和释放消费信贷金融风险，以及激励破产消费者尽力偿债并使之获得重生的功能。为此，应构建“宽严相济”的个人破产免责制度:构建合理高效的免责程序，包括实现清算免责程序与破产程序的同步化，破产清算采用许可免责但不设置免责考察期，重整计划或和解计划执行完毕后设置自动免责;在清算免责、重整免责以及和解免责之间设置阶梯状的免责条件，包括递减的不予免责事由、不予免责债务以及二次破产的免责限制等。

8.金融诈骗罪的处罚限定——以保险诈骗罪为重点

【作者】孟红艳

【刊目】《比较法研究》2024年第1期

【摘要】经济刑法立法的泛化带来诸多消极影响，刑法解释论有必要对包括金融诈骗犯罪在内的经济犯罪的处罚范围予以合理限定。从保护法益或“规制缓和”等视角划定处罚范围的思路未必可靠，立足于犯罪客观要件的思考有其独特价值。诈骗犯罪是社会现状的真实反映，对涉及金融诈骗犯罪欺骗行为的解释也应该考虑各金融领域的现实状况。不同交易领域双方信息义务的特殊性，会影响欺骗行为的解释。对金融诈骗犯罪欺骗行为的判断，应从经济性视角限制地阐释行为人是否就重要事项实施欺骗，同时还需要顾及刑法固有的违法性以及交易信息义务的特殊性。保险诈骗罪中的“重要事项”，仅指涉及到保险标的和保险事故真实性的事项，行为人就该重要事项进行欺骗会影响保险公司“对价平衡”这一经济交易目的实现，造成保险公司财产损失的风险。保险人对免责事项未履行说明义务的，其不能主张在“重要事项”上被骗；恶意复保险、虚报年龄的行为属于本罪的欺骗行为，但超额保险、虚构保险利益则不构成本罪；工伤保险与商业责任保险并存时，由于两者性质不同且赔付不重叠，同时获得赔付不构成本罪。

9.中国特色强制要约：效率性分析及小股东经济利益考察

【作者】薛人伟

【刊目】《华东政法大学学报》2024年第1期

【摘要】中国从英国引入强制要约收购制度之后对其进行了多次修改，创设了独特的“双类别”强制要约制度。在“双类别”强制要约制度之下，收购人得以设定低要约价格，从而阻止广大公众股东接受要约；而部分要约与强制要约两项矛盾制度的结合，使收购人得以使用部分要约来规避强制全面要约义务。由于英式的强制要约义务在中国实践中总被规避，按照别布丘克教授的理论，中国强制要约制度下的股权转让可能无效率，即收购人比原控股股东的价值创造能力更低，而攫取控制权私益的能力更高。此外，由于中国的小股东无法或无法完全从强制要约中分享溢价，有学者批评认为小股东的经济利益遭受到了损失。但对2003年至2020年所有强制要约案例中目标公司从收购前到收购后三年的绩效、遭控股股东掏空之程度以及要约期间股价进行实证分析可以发现，大多数股权转让都是有效率的，而且小股东能够从二级市场上获得相当于未异化的强制要约所能赋予的经济利益，因此并未遭受经济损失。

10.洗钱罪不法的规范判断

【作者】魏东

【刊目】《政治与法律》2024年第3期

【摘要】洗钱罪不法的规范判断及其法理研究，应在借鉴吸纳传统的立法事实论和法教义学方法论的基础上转向金融领域刑法论范式路径。通过金融领域刑法论及累积犯论、集体法益论，可证立洗钱罪的不法实质是侵犯了金融安全和司法秩序双重保护法益。以“金融领域掩隐行为定型论”及其限定论的新法理塑造，能够有效解释洗钱罪不法的规范类型，合理确定洗钱罪与我国《刑法》第312条、第349条的不法竞合关系及其处断原则。

11.主动退市背景下余股强制挤出制度的构建

【作者】张艳

【刊目】《政治与法律》2024年第4期

【摘要】余股强制挤出制度不是对余股股东股权的侵夺，而是将已缩小为财产性利益的股权转化为经济补偿请求权，故完全符合我国宪法的规定。余股强制挤出制度可更精准地平衡控股股东与余股股东的利益冲突且有效解决余股困境，应尽快引入我国法律。我国宜在要约收购型私有化退市中引入余股强制挤出制度，并遵循“或然关系模式”将挤出确定为私有化退市的特殊情形。应选择更为温和的“单一比例门槛”，并根据不同的股权分布情况设置差异化的挤出门槛阈值。在臂长交易情形，可直接将前序收购要约价格确定为挤出价格。在自我交易情形，宜制定整体主义视角下内外机制相结合的公平价格保障机制。鉴于挤出权与卖出权是互为镜像的一组权利，在引入挤出制度后，卖出权制度亟须进行联动修改。

12.比例连带责任的叠加责任属性与追偿规则设置

【作者】缪因知

【刊目】《政治与法律》2024年第4期

【摘要】比例连带责任在我国已成为一种重要的司法实践，亟需完善相关理论。比例连带责任的特点是至少一个债务人只承担比例不到100%的连带责任，同时所有债务人的责任比例之和大于100%。比例连带责任的合理解释是分别的侵权责任之（部分）叠加。其适用存在诸多“后端”难题。应当以“叠加的底端连带型”架构来理解比例连带责任，债务清偿顺序为“自上而下”，即先清偿“自己部分”的债务。100%责任人和非100%责任人之间应设置追偿权的顺位。追偿确定最终责任比例时，存在转嫁模式和分摊模式的区别。计算责任比例时，“对外比例叠加法”似优于“叠加部分均分法”。作为追偿的反向，未足额清偿而对连带债务人进行适度的责任增乘时，直接法优于间接法。

13.平台金融化规制路径的反思与重构：以长租平台为例

【作者】冯辉

【刊目】《中国法学》2024年第2期

【摘要】金融化是平台经济的重要特征，其扩大了平台商业模式的效用与风险。长租平台通过参与租赁交易并引入金融机制重构了交易基础，满足了社会对高品质且可支付的租赁服务的需求，但也滋生了负外部性和风险。以去金融化为核心的结果主义规制路径减损了社会福利、遗留了交易纠纷，应基于整体主义理念和方法予以重构。在指向社会福利的规则治理层面，应合理扩张长租平台的权利能力、设置类型化的准入标准与行为规范、引入违约责任保险和赔偿基金，以强化风险控制。在当前去金融化的政策限定下，要允许长租平台开展助贷业务，激励其补贴承租人购买违约责任保险；加强对长租平台高进低出、长收短付等行为的风险监测，但不宜直接认定为违法；落实对长租平台的融资支持政策，激励其维持住房投入。在配套制度完善层面，应加强合同解除限制与租金稳定在长租平台金融化规制中的适用。

14.跨国数字存在的投资适格性及其保护

【作者】曾建知

【刊目】《法商研究》2024年第2期

【摘要】跨国数字存在是指经营者以互联网为依托将资本投入他国、取得数据及其衍生权益等资产的控制和管理权并在东道国以纯数字或数字和实体商业机构混合形态运营的新型商业存在。国际投资条约可作为规制跨国数字存在的基础法律框架。根据国际投资条约对“投资”的定义，数据及其衍生权益属于投资资产，以此为基础的跨国数字存在整体上可被视为适格投资，投资者与国家间争端解决机制具有可适用性。当前，投资协定出现引入数字规则的趋势，经济伙伴关系协定数字规则呈现出“亚太模式”与“欧盟模式”，且有大量包含数字规则和投资规则的新近协定将两者挂钩，明确了跨国数字存在的投资适格性。我国应统筹国内法与国际法，根据我国的利益诉求，积极参与塑造适用于跨国数字存在规制的国际投资规则和数字规则。

15.违反金融业行为监管规范的私法责任体系优化

【作者】刘志伟

【刊目】《法学评论》2024年第2期

【摘要】为了保护好与金融机构存在交易或信赖关系之特定个人或特定范围个人的合法权益，行为监管规范所规定的内容正呈现出从现场检查向更注重完整交易流程监管转变的新趋势。本质上，这源于行为监管直接介入金融交易关系，并对金融机构不负责任行为进行限制的切入点选择。在一般私法“权利—义务—责任”逻辑的指引下，完全性和宣示性、转介性特别私法责任对行为监管规范所设特别义务的回应，改变了行为监管规范目的实现仅依靠公法的局面。不过现有特别私法责任规范设定的责任类型、责任构成，无法适应创新金融产品设计开发、营销宣传、销售缔约、后续跟踪等不同交易环节多主体协作的商业实践以及据此创设的特别义务，具有明显的零散、笼统和不连贯特征。对现有特别私法责任规范缺陷的系统修补，不仅需要在同一金融交易不同参与主体义务协同分担的基础上完成法定型不真正连带责任的优化设计，还需要巩固好转介性特别私法责任规范的枢纽地位、发挥好一般性私法责任规范填补漏洞的功能。

16.上市公司董事会征集股东权利的法理证成

【作者】杨朝越

【刊目】《现代法学》2024年第2期

【摘要】修订后的《证券法》赋予上市公司董事会征集人资格。董事会发起的征集，难用委托代理或合同关系解释，使其面临行为失效与责任虚设的理论阐释与规范适用的困境。基于董事会符合征集人设定的基本标准、民事主体制度的开放性可容纳赋予董事会征集人资格的制度设计、赋予董事会征集人资格的道德风险总体可控等原因，可证赋予董事会征集人资格具有正当性。董事会的征集行为可定性为一种公司治理行为，其征集责任可通过异议董事免责、独立董事决议资格排除等设计衔接《公司法》与《证券法》的有关规定。

17.国际投资协定的结构性转向与中国进路

【作者】沈伟

【刊目】《比较法研究》2024年第2期

【摘要】国际投资法的传统范式是在资本输出国的推动下向着投资自由化方向发展，在保护外国投资者的同时忽视东道国对外资的规制权，形成了向外国投资者倾斜的结构。全球金融危机之后，发展中国家和新兴经济体的资本输出增长显著，发达国家也受到投资者—东道国仲裁案件的困扰，东道国规制权的重要性日益凸显，以自由化为特征的全球投资治理体系在地缘政治背景下更加陷入困境，投资者和东道国之间的固有平衡被打破，矛盾愈显突出。在投资者—东道国争端解决机制陷入正当性危机的同时，双边投资协定通过投资目标内向化、嵌入企业社会责任、扩张安全例外等方式，实现外国投资者的财产权利益和东道国经济主权利益之间的结构性转向（re-orientation）。资本输出国与资本输入国双重身份的混同，促使我国在双边投资协定升级的基础上，探索高标准的投资者保护与灵活的东道国规制并重的新结构进路。

18.论会计师事务所证券虚假陈述的连带责任

【作者】彭真明

【刊目】《当代法学》2024年第2期

【摘要】会计师事务所因过失出具虚假财务报告构成共同侵权给投资者造成损失的应承担连带责任。在此情形下，司法实践将会计师事务所承担的连带责任区分为完全连带责任与比例连带责任，创造出“比例连带责任”这一新的责任形式，引发了学界的争议。会计师事务所证券虚假陈述给投资者造成损失，无论是基于故意还是过失，均构成共同侵权，会计师事务所应承担连带赔偿责任，将连带责任区分为完全连带责任与比例连带责任，违反了我国《民法典》的侵权责任规则，也不符合我国《证券法》第173条的规定。比例连带责任混淆了连带责任的对内与对外效力，司法机构在适用该种责任时，很难合理地确立比例连带责任中的“比例”，现有裁判确立的具体比例标准不统一，具体比例与会计师事务所过错的大小也不完全一致。司法解释并没有确立比例连带责任规则，法院也不宜以司法解释作为会计师事务所证券虚假陈述纠纷案的裁判依据，应以《民法典》和《证券法》作为裁判的法律依据。

19.绿色金融标准的法治转型

【作者】陈波

【刊目】《东方法学》2024年第2期

【摘要】绿色金融标准作为一项治理工具，具有明确的统一性和规范性作用，是绿色金融可持续发展的重要支柱。随着双碳目标的确立和绿色投融资需求的深化，以标准化增强治理效能成为绿色金融业重要共识和绿色金融监管部门优先选项。作为政府监管、行业自律和社会治理的评价基准，绿色金融标准的法治化应从标准化和法治化的互动出发，从标准的制定主体、调整范围、法律效力和制定程序四个层面进行全面检视。为了完善绿色金融标准制度体系，需在法治化视野下廓清绿色金融标准的内涵与外延，确立价值目标兼容、多元维度拓展、适用逻辑协同和法治程序保障等有效运行机制。

整理|刘美辰

编辑|孙丽颖

--学术动态--

๏ 金融法核心文献：

๏ 数据法核心文献：

๏ 财税法核心文献：