民商事案件中，最大的法律其实是法官的自由裁量权

尽管在此前的文章中多次阐述，烟语君不是律师，不承接法律业务，也不负责推荐律师，但架不住天天撰写法律文章，还是有很多网友添加为好友前来咨询法律问题、诉讼困惑，甚至还有要求爆料案件不公的。

对于前来要求爆料的，烟语君的答复都是，按照规定，自媒体是没有采访权、报道权的，有的，只是公开信息的转载权、社会事件的评论权而已。仅凭网友的一面之词，或是个人理解，就在文章写成认定事实的话，虽然本号影响力有限，但对于读者对于他人也是不负责任的。而且，一旦公开发布的内容虽然是转述他人讲述内容，也是要承担严重至刑事责任的法律责任的。

对于前来要求推荐律师的，烟语君的答复都是，司法案件对每个人而言，都是人生大事儿，而每个律师的责任心和业务水平都不相同，实在不能仅凭口头宣传和网上交谈就可以推荐，还是要当事人自行考察决定。

对于咨询法律问题的，凡是涉及事实认定的，烟语君的答复都是，涉及司法案件认定的事实，并不同于当事人任何一方认为的事实，需要在诉讼中根据双方的举证情况，再加上法官对于证据规则和自由心证的运用，才能做出认定，实难仅凭网上的一方面陈述，或是单方面掌握的证据，就给出负责任的答复。

涉案司法案件法律适用的，烟语君的答复都是，进行司法诉讼的当事人或是律师，当然应该尽可能找到适用于案件类型的准确法律法规，对争议性的关键法律问题要辅之以最高法院或是上级法院的同类型案件裁判结果，以求尽可能的让法官知道自己的法律水平和案件的适法规定。

但是，作为当事人或律师也应该明白，在当下环境下，任何的司法案件，决定法官对案件做出司法裁判结果的，除了法律法规的规定之外，还有有其他的案外因素，诸如法官的法律水平、司法责任心、司法廉洁程度等等。

其中，民商事案件中，决案件结果的，最重要的因素，其实是法官的自由裁量权。这里的自由裁量权，不仅包括法官对于证据举证责任、采信标准、调查力度等的运用，进而是证据采信与否之后的案件事实认定，也包括诉讼案件已经有了明确的法律规定，或是具有参考效力的司法案件，法官就是视为不见或是不予适用，更包括法官对于责任比例大小、过错程度比例、是否构成过错等主观认识的自由裁量。

据此，不是烟语君不想帮很多关注本号很久的网友分析案件，也不是天天讲法律规定司法案例的到了真实案件就退避三舎的忽悠人，更不是某些网友说的见死不救，只是因为太多的民商事案件，光有了法律规定司法案例，实在无法撼动居于真正决定权的法官自由裁量权，在网上讲出的法律观点根本在现实中无法实现，不成了骗人吗？

以最近网友讲的案例为例：有网友讲，有个合伙纠纷的诉讼，两个合伙人明确约定，每年年底结算后平分盈利，结果到了年底，掌握合伙盈利的，在账目清楚的情况下拒不分配利润。现在起诉在不散伙的前提下分配合伙盈利，法官则认为，合伙合同未解除前，不能分割合伙财产，合伙的财产包括合伙人的出资和收益。

网友认为，《民法典》第969条确实规定了，“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产（包括合伙人对合伙的出资和因合伙事务依法取得的收益等）”，但第972条也规定了，“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”

网友认为，为何法官只看到了第969条的规定，而没有看到第972条的规定呢？在诉讼中，网友认为，所谓的““合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”，是指分割合伙财产不能以损害合伙经营局面为前提，而不是指不能分配利润。还举例说明，如果两个人合伙卖水果，共同出资买个三轮车和水果，每天早上共同出资每天下午就统计收益，难道赚的钱只能留着扩大规模而不能分配了吗？可是，这样的说理，并没有撼动法官的自由裁量权。

烟语君查了一下，针对这个问题，2014年12月4日，重庆高院在《关于个人合伙纠纷法律适用问题的解答（试行）》有“部分或全体合伙人在未进行合伙清算的情况下请求对合伙收益进行分配的，人民法院应如何处理？”专门的解答。

重庆高院认为，合伙人请求分配合伙收益并不必然以合伙清算为前提。部分或全体合伙人在未进行合伙清算的情况下请求对合伙收益进行分配的，人民法院应当进行释明：如果其请求的利益分配是基于解除合伙关系的合伙收益分配，则应增加解除合伙关系并进行清算的诉讼请求；如果其不要求解除合伙关系，仅要求分配合伙期间收益，当事人提交了充分证据证明有可供分配的收益的，人民法院应根据合伙合同约定及法律规定的比例予以处理。

然而，就算是烟语君找到了省级法院发布的普遍性适用的司法指导性文件，就算是网友的讲的道理合情合理通俗易懂，可法官也可以一句外地的指导文件没有约束力、道理虽然如此但是个案裁判还是要以“本院认为”为准、不服本院判决可以进行上诉等轻易化解，你又能奈何？而且，这样的法律适用的自由裁量权，即便上上诉了，二审法院又有几个能改判或是发回重审的？

此外，还有一个网友整天向烟语君询问医院里向患者发放的“患者就诊告知书”中的“免责条款”是否有效？烟语君跟他讲，这种格式文本的有效没有、效力多大，完全就是取决于法官的自由裁量权。你在网上咨询的结果，即便是找到了推翻的案例，可在司法实践中，跟法官的个人法律理解比起来，几乎毫无约束力和参照力可言。

说实话，面对法官的自由裁量权，犹如此前文章中写过的，烟语君在自身的司法案件中，也是屡屡受挫，即便拿出了最高法院的指导案例也改变不了什么。

烟语君还敢在网上轻易的发表诉讼指导、具体案件法律意见吗？有网友跟烟语君打听，自己的案子让罗翔出具法律意见或代理行不行，烟语君的回答是，除非他用上了他的舆论影响力，否则在一句“本院不予采信”面前，他也是大概率的某翔。是故，网上那些听了只言片语就断言能胜诉、法院会如何判决的，基本都是骗子！

也许正是基于此，最高法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官刘贵祥曾经在“关于民商事审判中“三个效果”有机统一问题”一文中写道，民商事审判案件涉及的法律关系往往错综复杂，在审理过程中一般难以找到一加一等于二的现成答案。法官在解释法律时，要探求法律的精神和目的......要在法治轨道上、在规范约束下去行使自由裁量权，切实避免自由裁量权成为脱缰野马、恣意妄为，避免脱离了法律效果的所谓的政治效果、社会效果。

最后，为了防止某些人看了本文又得出不是一就是二的走极端路线，需要专门强调的是，从立法或是法理精神上看，针对具体案件的法律适用，应该是唯一的。对于案件当事人或是律师而言，无论在什么时候，寻求和保持正确的法律理解，才是让自己获得司法支持的基础和可能，不要轻言法律无用、司法无用。须知，离开了法律、司法的维护，你的权益更加没有保障！