何嘉骏：另案取保候审的当事人主动投案并如实供述仍为自首

厚积薄发，启行千里

公诉机关指控：2020年9月25日，经被告人马某、陈某联系，被告人杨某、薛某对某股票进行荐股:当日方某则反向操作卖出，方某控制账户成交金额21530930元，非法获利6555992.82元。方某通过古某银行卡向杨某、薛某等人支付分成800万元。

此案事实比较清楚，薛某为黑嘴公司出资股东，但只参与1只股票的荐股行为，并且已经退赃。该案辩护的点在于薛某是否具有自首、从犯的情节，特别是薛某到案方式比较特殊，因为薛某被侦查时因为涉嫌非法利用信息网络罪被上海公安取保候审，后因涉嫌操纵证券市场罪被本案某市公安机关同时取保候审，薛某在本案侦查阶段、审查起诉阶段都没有被认定自首，检察官给出认罪认罚的量刑建议是两年。因为对于自首的认定存在异议，所以在审查起诉阶段没有做认罪认罚具结，笔者开庭前申请侦查人员出庭作证，通过开庭询问的方式查清薛某的到案方式，公诉人当庭认可薛某具有自首情节，最后法院认定薛某电话传唤到案属于自首，判处有期徒刑一年。具体辩护观点如下：

一、薛某是主动投案的，并不是被上海公安移交给侦查机关的，薛某的《归案经过》不具有真实性

薛某的《归案经过》显示，2021 年9月17 日，侦查机关在办理某市20210714方某等人涉嫌操纵证券、期货市场案时，发现薛某因涉嫌非法利用网络信息罪被上海市公安局某分局采取取保候审的强制措施。经与上海市公安局某分局某派出所对接，薛某于2021年9月28日由上海市公安局某分局移送至侦查机关，侦查机关遂对薛某进行传唤。薛某到达时间为 2021年9月28日8时40分。但是根据薛某的供述，2021年9月28日并没有上海某派出所的民警将其移送至某市公安局，而是其和妻子一起主动至侦查机关投案的，因为在2021年9月17日，办案人员郑警官在上海某派出所告知其于9月28日到某市公安局投案自首，薛某遂于9月28日主动到侦查机关投案自首，而不是被上海公安移交的，薛某的《归案经过》不具有真实性。

二、《情况说明》不具有真实性，某市公安调取上海公安的案卷笔录其实是自己制作的，讯问笔录不合法

上海市公安局某分局出具的《情况说明》显示，2021年9月18日，某市公安局民警郑警官、诸警官持介绍信、警官证来所调取我单位采取强制措施的犯罪嫌疑人薛某、杨某等人的案卷材料。后我单位将相关案卷材料复印核对后交于民警郑警官、诸警官，该案卷材料主要是薛某、杨某、王某、刘某、郑某（上海公安侦办非法利用信息网络案犯罪嫌疑人）的讯问笔录。

根据案卷显示（证据卷第71页），2021年9月17日10时05分至12时25分，上海市公安局某分局某派出所民警在派出所内对涉嫌非法利用信息网络罪的薛某（该案已经判决，薛某未被起诉）进行了一次讯问，薛某在讯问中交代了2020年和杨某合伙开公司推荐股票的事情。但是，被告人薛某向承办检察官和笔者供述称，其于2021年9月17日做的讯问笔录，当时是在上海市公安局某分局某派出所一间民警办公室做的，不是在办案区的讯问室做的，而且讯问其的不是某派出所的民警，而是侦查机关三位身着便衣的男民警，其中有一位民警是郑警官，全程都是这三位便衣男民警在讯问，根本没有上海某派出所的民警对其讯问，上海公安的《情况说明》中提到的案卷笔录与薛某关于此次被讯问过程的供述完全不一样，该次讯问笔录存在诸多问题，具体理由如下：

首先，根据薛某的供述，其是在普通民警办公室做的笔录，当时郑警官给了他一条凳子坐在郑警官的旁边，办案民警一边提问一边打字记录，而不是在办案区的讯问室做的笔录。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十八条第一款规定，讯问犯罪嫌疑人，除下列情形以外，应当在公安机关执法办案场所的讯问室进行：（一）紧急情况下在现场进行讯问的；（二）对有严重伤病或者残疾、行动不便的，以及正在怀孕的犯罪嫌疑人，在其住处或者就诊的医疗机构进行讯问的。在无特殊情况下，薛某的讯问地点是在办公室而不是在公安的执法办案区。

其次，根据薛某的供述，当时讯问其的是本案侦查机关某市公安民警，办公室内并没有上海警方的人在场，但是9月17日讯问笔录上签字的讯问民警却是一个叫做某婷的人，另外一个因字迹太过潦草看不出来什么名字，但都是上海某派出所的民警，讯问单位是上海某公安分局某派出所。此外，薛某供述称当时对其讯问的民警全是身着便衣的某市公安男民警，其中有一位讯问民警叫做郑警官，从未有过女民警对其进行讯问，但是讯问笔录上“某婷”这个名字显然是一位女民警,明显笔录上签字人员和实际讯问人员不符。

第三，郑某、王某等人当时被羁押在上海的看守所内，据郑某、王某称当时是以远程视频讯问的方式讯问的，讯问人不是上海公安而是本案侦查机关，而且该二人的提讯证只有第一页，缺失讯问人员签字页。

第四，上海公安对薛某于2021年9月17日的讯问笔录是薛某的第五次讯问笔录，但是上海公安仍然在笔录开始部分问薛某：“你跟杨某是何种关系”，要知道薛某和杨某在此之前早就被上海公安抓获归案并办理取保候审，在上海公安的侦查中，薛某和杨某的关系已经非常明确，为何在第五次讯问笔录中还会问薛某和杨某的关系？此外，非法利用信息网络案件的同案人员刘某于当日一同被上海公安讯问，上海公安侦查人员在笔录开始部分问刘某“你是否认识杨某？”，要知道刘某、薛某、杨某在此之前早就被上海公安因为涉嫌非法利用信息网络罪被取保候审，他们之间的关系早就了如指掌，为何在这个时候还要问刘某是否认识杨某？显然，该次讯问的语境、方式和第一次讯问相同，说明当时真正讯问薛某、刘某的不是上海公安民警，而是本案侦查机关某市公安民警。

从以上问题可以看出上海公安出具的《情况说明》不符合实际情况,不具有真实性，当时的实际情况是本案办案人员在上海某公安分局某派出所普通民警办公室内对薛某进行询问，询问结束后由某派出所一个叫做“某婷”的女民警和另外一个某派出所民警（笔记太过潦草辨认不出）对笔录进行签名。而且薛某称，当时郑警官向其承诺过，如果9月28日其至某市公安接受讯问，办案单位将认定其系投案自首，这个与公安机关的《移送起诉书》上认定薛某是投案的表述相符合。

综上，2021年9月17日薛某的讯问笔录以及《归案经过》、《情况说明》不具有真实性、合法性，无法证明上海公安在事先掌握薛某犯罪行为的情况下对薛某进行讯问。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案无证据证明薛某在上海警方已掌握案情的情况下对薛某进行讯问，也无证据证明薛某于9月17日受到本案侦查机关的讯问，当天薛某也未被本案的侦查机关采取刑事强制措施。而且，当时薛某取保候审的约束力只是相对于上海警方，本案侦查机关对薛某并没有产生法律上的约束力，因此薛某于9月28日主动至侦查机关接受讯问并如实供述的行为属于自首，薛某具有自首情节。

在法院开庭审理时，笔者对出庭作证的民警进行了如下的询问：

1.当时你们去上海的时候穿的是制服还是便装？

民警答：便装。

2.你们有无讯问薛某的？

民警答：没有，我们提前把讯问提纲拟好，然后交给上海公安，由他们根据讯问提纲进行讯问。

3.有没有女民警进行讯问的？

民警答：我不清楚的，好像有的。

4.你们有无在讯问笔录上签字？

民警答：我没有。

5.为什么不签字？

民警答：因为是上海公安讯问的。

6.2021年9月17日，你们有没有给薛某采取刑事强制措施？

民警答：没有。

7.为什么不采取刑事强制措施？

民警答：当时上海公安已经取保了。

8.2021年9月28日，薛某是怎么到某市公安的？

民警答：在上海的时候我们叫他自己到某市公安，后来他自己过来的。

9.有没有上海公安的人陪同薛某过来的？

民警答：没有的。

10.您有没有薛某的微信？（因为薛某提供其和警官的微信聊天记录，该记录显示警官承认薛某是自首）

民警答：有的。

询问时，出庭作证民警当庭否认了本案侦查民警讯问薛某的事实，薛某听到后当庭表示了异议，审判长未做回应，后来在法庭辩论阶段，笔者继续做自首的辩护，最后公诉人当庭认可了薛某自首的情节。

薛某虽然被其他公安机关取保候审，但是本案的《情况说明》、《归案经过》无法证明薛某操纵证券市场的行为在自动投案之前被司法机关发觉、讯问、采取强制措施，其主动到本案侦查机关投案并如实供述的行为仍为自首。

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作者简介

何嘉骏，浙江厚启律师事务所传统犯罪辩护部主任。

2012年开始在基层工作，办理了大量的刑事案件，具有丰富的执法办案经验。擅长传统刑事案件辩护、刑事控告、企业反舞弊。2021年6月加盟浙江厚启律师事务所。成功案例：彭某提供侵入计算机信息系统工具程序案，同案犯判决的情况下终止侦查（无罪）；高某提供侵入计算机信息系统程序工具案，获撤回起诉：蔡某传播淫秽物品牟利案，将涉案金额从5万多降到2万8，量刑从3年以上实刑降到3年以下缓刑；余某、黄某2起介绍卖淫案，检察院不认定自首，委托介入后认定自首，量刑减少2至3个月；薛某操纵证券市场案，检察院不认定自首，开庭后公诉人当庭认可自首，降低量刑；杭某涉嫌诈骗、妨害作证案，在检察院阶段去掉诈骗罪，量刑从3年以上变成8个月。运营抖音自媒体：何Sir 刑辩律师（抖音号：703470604）3.7万关注，专门讲解刑事法律辩护知识。

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