以物抵债协议的风险提示丨实务方圆

2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则司法解释》)，该解释自2023年12月5日起施行。《合同编通则司法解释》共八章六十九条，秉持采取尊重立法原意、坚持问题导向、保持司法政策延续性、坚持系统观念和辩证思维的基本思路，对合同领域的相关法律适用作了较为全面的解释，其内容丰富，涵盖了合同全生命周期的重点问题。

上海一中院商事庭结合司法解释实施后的实践经验，围绕立法背景、法条变迁、法条要点、实务运用就《民法典合同编通则司法解释》中的重点条文进行系列解读，以便帮助市场主体更好地理解法律及司法解释的相关规定，防范合同订立及履行过程中出现的风险。

以物抵债协议是指债务人或第三人与债权人达成的，当债务人未能按期清偿债务或发生约定情形时，以债务人或第三人的金钱外财产抵偿债务的协议。以物抵债协议有利于及时了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本，但在司法实践中也要严格鉴别当事人约定以物抵债的真实目的，防止损害第三人合法权益。《中华人民共和国民法典》并未专门对以物抵债予以明确，本司法解释第27条、第28条对以物抵债进行了规定。本文将结合司法实践，阐述以物抵债协议在签订时需要注意的要点。

一、以物抵债协议的性质

以物抵债协议属于非典型合同。以是否须以物的交付作为协议生效要件为区分，以物抵债协议属于诺成合同还是实践合同，关系到以物抵债协议的成立和生效。我国司法实践采诺成合同说，当事人就以物抵债形成一致意思表示协议即成立，无须债务人或第三人实际完成抵债物的交付。

风险提示：

当事人要注意对以物抵债协议的合同条款内容进行审查，明确双方的权利和义务，包括物的交付时间、方式、质量保证等。一旦达成以物抵债的合意，协议即成立。

二、以物抵债协议的分类

以当事人达成以物抵债协议的时间节点为标准，可对以物抵债协议进行不同区分：在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议具有担保性质，可称为担保型以物抵债，本司法解释第28条对其作出规定；在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议以清偿债务为目的，可称为清偿型以物抵债，本司法解释第27条对其作出规定。

风险提示：

当事人订立以物抵债协议，须注意签订的时间节点，债务履行期是否到期对以物抵债协议履行的效力会产生极大影响。在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议具有担保功能，要避免抵债物在缔约时的价值与实现时的价值存在较大差距；在债务履行期届满后达成的以物抵债协议具有债务清偿的功能，一般不会出现利益失衡的问题。

三、担保型以物抵债协议

与流押、流质

当事人在债务履行期满前达成以物抵债协议，约定债务人不履行债务时抵债物直接归债权人所有，该约定是否有效？

该约定应属无效。在这种情况下涉及担保型以物抵债协议与流押、流质的关系。流押条款（流质条款），即当事人在抵押（质押）合同中约定，债务履行期届满抵押权人（质权人）未受清偿时，抵押物（质押物）的所有权转移为债权人所有。为避免债权人乘债务人处经营困难之窘境而滥用其优势地位，原《物权法》明确规定流质、流押条款无效。《民法典》第401条、第428条则规定，财产虽然不能直接归担保物权人所有，但是担保物权人享有就该财产优先受偿的权利。如果直接认定以物抵债协议有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质（或流押）的嫌疑。

风险提示：

➣ 当事人起草以物抵债协议，应避免约定“债务人到期不清偿抵债财产归债权人所有”等此类表述。

➣ 当事人起草以物抵债协议，要注意物的价值和债务金额是否相当，债务金额不宜与抵债物的价值存在太大差距，需结合外部市场环境，对资产控制权所需的费用、税收成本、持有期间的资金成本及后续处置难度等因素进行综合考虑。

四、担保型以物抵债

协议的法律后果

如A与B签署某工程施工合同，合同中约定工程价款共计80万元。在工程价款的结算方式方面，双方约定将某房屋抵债。

双方工程尚未完工时，如果B未办理房产过户登记，A要求B履行房产过户手续，或者要求对该房产优先受偿，能否得到支持？

如果已办理房产过户登记，A请求确认房产归其所有，或对该房产优先受偿，能否得到支持？

双方未办理房产过户登记：当事人在以物抵债协议中约定到期不清偿债务抵债物归债权人所有，该条款无效，因此A无权要求B履行房产过户手续。因抵债物欠缺权利变动公示，就该抵债物而言，A也不享有优先受偿权。同样，当抵债物成为另案执行程序标的物时，A就该抵债物不享有足以排除另案执行的民事权益，不能据此排除强制执行程序。

鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，此种情况构成“新债担保”，可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条，当事人可以申请拍卖标的物，以偿还债务。

双方已办理房产过户登记：此种情况构成“让与担保”，应依据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 有关担保制度的解释》第68条来处理，也就是债权人虽然不能够享有所有权，但有权对该财产拍卖、变卖或折价所得的价款优先受偿。

风险提示：

合同签订主体应当注意，在债务履行期届满前签订的以物抵债协议具有担保属性，债务人是否已将抵债物转移给债权人影响债权人是否能够享有优先受偿权。债权人如果希望就抵债物所得拍卖价款优先受偿，需要及时办理抵债物的过户登记或者交付手续。

五、清偿型以物抵债协议中

新旧债务的关系

实践中达成以物抵债协议之后，可能作为抵债物的房屋或者股权的价值会变动较大，此时债权人是否享有选择权就非常重要。关于以物抵债协议成立后新旧债务之间的关系，一种观点认为，协议达成后新债成立，旧债消灭；另一种观点认为，协议达成后新旧两债并存，债权人可以请求履行新债，也可以请求恢复履行旧债。

本司法解释第27条倾向于后者也即新旧债并存说，在新债履行完毕之前，旧债仍然存续。债务人履行以物抵债协议后，旧债即消灭。债务人不履行以物抵债协议，债权人享有选择权，可以选择履行原债务或者以物抵债协议，这也符合《民法典》第515条第2款对选择之债的一般规则。

风险提示：

➣ 若一方因经营状况困难等原因不具备履行能力，不能寄希望于通过签订以物抵债协议来逃避、拖延原债务，原债务在履行前仍然存续，仍应遵守诚实信用原则履行合同。

➣ 债权人在债务人不履行义务，行使选择权之前，要先履行催告程序并给予对方合理履行期间。如债权人未履行前置催告程序，那么选择权并未转移至债权人。这样，一方面能够给予债务人一定缓冲时间，另一方面，也可以防止抵债物价值发生较大变动，使双方权利义务过于失衡。

六、清偿型以物抵债协议的

物权变动

人民法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书，并不意味着债权人可以据此取得抵债物的所有权。

如A公司依据《民法典》第229条的规定，请求人民法院根据以物抵债协议出具调解书后主张调解书生效即取得抵债财产的所有权，能否得到支持？

A公司的诉请不能得到支持，其混淆了人民法院裁判文书的性质。对应确认之诉、给付之诉和形成之诉三种诉的不同，人民法院做出的裁判文书分为确认性文书、给付性文书和形成性文书。只有形成性文书才能引起物权变动的效果。人民法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书是对当事人的债权债务关系作出确认的确认性文书或者赋予当事人债权请求权的给付型文书，并不能发生物权变动的效果。

风险提示：

➣ 当事人应秉持诚实守信原则签订以物抵债协议，不能通过虚假诉讼以排除第三人对抵债物的强制执行或者以此主张权利优先保护。签订清偿型以物抵债协议后，债权人并不享有新债之下抵债物的优先受偿权，与第三人仍然处于平等受偿关系。

➣ 在清偿型以物抵债中，当事人若希望抵债物发生物权变动的效果，仍然需要按照法律规定的物权变动规则进行，如办理不动产过户登记等。在变更登记之前，抵债物仍属于债务人所有，债权人并不享有优先受偿权，不足以排除另案的强制执行。

七、签订清偿型以物抵债协议是否引起旧债诉讼时效中断

如A与B于2020年3月17日签订借款合同，约定B应当于9月17日之前偿还借款，B到期后未能偿还。后双方于2023年2月签署以物抵债协议，约定B将房产过户至A名下以清偿债务。后B仍未履行，A于2024年3月请求人民法院判令B归还借款，B以原债务超出诉讼时效为由进行抗辩。

新债源于旧债，以物抵债约定新债作为履行旧债的一种方式，应当视为对旧债的一次主张，所以以物抵债协议的达成能够产生对旧债时效的中断效果，债权人选择履行旧债的，相对方主张旧债诉讼时效经过不能够得到支持。如果新债需要多次履行，那么只有在全部履行完毕时旧债才消灭，新债的每次履行都产生时效中断的效果。

风险提示：

在债务履行期届满后签订以物抵债协议，合同双方应当注意按照约定在合理期限范围内全面履行义务，如果不履行义务或履行义务不符合约定的，需承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，不能以旧债诉讼时效经过作为抗辩依据。

附相关法律规定：

《合同编通则司法解释》第二十七条债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。

债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。

债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。

《合同编通则司法解释》第二十八条债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。

当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。

当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

来源：上海一中法院

编辑：ZWX