陈伟奇律师 | 《施工合同》未实际履行，应按何种计价方式结算？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委会

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

第十九条之规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

第二十四条之规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

根据上述建工司法解释可知，关于工程结算的计价方式，如果双方有约定则从约定，即使合同无效，也可以参照实际履行的合同约定。如果双方没有约定，或者有约定的合同没有实际履行，则双方应该按照何种计价方式进行结算？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2021）最高法民终412号

2013年12月11日，某甲公司（发包人）与某乙（承包人）签订《施工总价承包合同》，约定涉案工程的签约合同价为2057371734元。

2013年12月13日，某乙公司与某乙二公司签订《劳务分包合同》，并对合同单价、违约责任等内容进行约定。

2014年5月23日，某乙二公司项目部作为甲方与某丙公司作为乙方签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，某乙二公司将其承包的成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道，其中正洞2444米标段工程分包给某丙公司建设施工。该合同除盖有某丙公司与某乙二公司项目部的印章外，潘某作为某丙公司的委托代理人在该合同上签名，该合同约定某丙公司承包成贵铁路隧道正洞、劳务作业的项目及单价等。

2015年8月17日，《关于退场谈判机械设备处理的纪要》载明，在镇雄县铁建办的见证下，项目部与坪上隧道队就解除合同及退场谈判事宜，本次谈判重点为机械设备的处理，项目部同意按如下价格购入隧道队的机械设备”。附《机械设备明细及回购价格一栏表》载明：“挖掘机488000元、……合计2120600元。”

2015年8月17日，潘某退场，工程未完工，未验收，双方未结算。

2014年9月2日至2015年5月20日期间，某乙二公司向某丙公司及案外人某丁公司支付工程款4,942,960元，实际收款人为潘某。

2019年7月2日，某丁公司出具《确认书》内容为：“某丁公司为潘某收取工程款之需，特在镇雄县鱼洞乡信用社开户给潘某走账使用，该账户实际为潘某占有使用，所有汇入该账户的工程款均为潘某所有，坪上隧道工程的全部机械设施实际为潘某购置、投入，因坪山隧道工程引起的债权债务由潘某享有和清偿”。

在2015年，在另案（2015）云高民一初字第33号中，法院根据潘某的申请，向某乙二公司项目部调取《人工作业已完成工程计价数量表》16份，该计价数量表除盖有某乙二公司项目部的印章外，潘某作为劳务队负责人签名。

在2018年6月，潘某向法院提起诉讼，要求被告王某、某乙二公司、某乙公司等承担连带责任共同支付工程款及各项经济损失元及相应利息等，涉案号为（2018）云民初148号。

案件审理过程中，根据潘某的申请，一审法院委托鉴定单位对潘某已完工程造价及机械设备、人员误工损失进行鉴定。

2019年5月30日，鉴定单位向一审法院出具华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书，鉴定结果为：1、按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算，潘某施工范围内的工程价为4,302,375.37元；2、按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算，潘某施工范围内的工程造价为6，315,376元；3、人员误工损失费214,528.76元，机械设备停工损失费316,938.07元，机械设备回购费2,120,600元。

针对双方的异议，鉴定人到庭回复：按定额计算的方法适用于发包人与总承包人关系，且涉及到间接费868,820元、施工措施费307,023元、税金204,709元，由双方共同享有，但各自所占的比例无法确定。

一审法院认为，某甲公司（发包人）与某乙（承包人）签订《施工总价承包合同》，某甲公司将涉案工程CGZQSG-11标段工程发包给某乙建设施工。某乙公司将上述承包的工程交由某乙二公司建设施工，并与某乙二公司签订《劳务分包合同》。此后，某乙二公司与某丙公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，某乙二公司将其承包的成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道，其中正洞2444米标段工程分包给某丙公司建设施工，但某丙公司未组织施工，涉案的工程由潘某实际进行施工。

对此，关于各主体的责任承担认定如下：

第一、某丙公司与某乙二公司签订的《劳务作业（隧道工程）承包合同》，该合同上除盖有某丙公司及某乙公司印章外，潘某作为某丙公司的委托代理人在合同上签名。

第二、从施工过程中付款情况看，工程款由某乙二公司项目部支付到某丙公司的银行账户，某丙公司及潘某认可该账户实际掌控人及收款人均是潘某。

第三、前案本院云高民一初字第33号民事案件审理中，本院根据潘某的申请向某乙二公司项目部调取《人工作业已完成工程计价数量表》16份，该计价数量表除盖有某乙二公司项目部的印章外，同时，潘某作为劳务负责人签名，某乙公司对潘某施工的工程量进行确认。第四、《坪上隧道误工统计表》有项目经理张某、现场负责人冉某、王某及施工队负责人潘某在该表上签字。第五、2015年8月17日潘某退场时与某乙二公司项目部就机械设备回购达成的《关于坪上隧道退场机械设备处理的纪要》，该纪要上有某乙二公司项目部的相关人员及潘某签名。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”的规定。本院认为，潘某与某丙公司系挂靠关系，潘某无施工资质，通过借用某丙公司的资质承揽工程，潘某以某丙公司的名义与某乙二公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》无效，鉴于潘某是实际施工人，某乙二公司有义务向潘某支付工程款，潘某要求某乙二公司承担责任诉讼请求成立，本院予以支持，某乙二公司该抗辩理由不能成立，本院不予采信。

关于鉴定意见如何采信及已付款、尚欠款项的问题。如前所述，潘某以某丙公司的名义与某乙二公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，潘某实际进行施工，工程未完工，双方未进行结算。对潘某已完成的工程造价，本院根据潘某的申请委托某管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定部门向本院出具某咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书。

针对潘某及某乙公司对鉴定意见提出的异议，本院分别评述如下：

1、潘某主张鉴定部门所作的两种鉴定意见与本案事实不符，本案某乙公司中标，潘某作为实际施工人，履行某乙公司的合同义务，应按中标价进行审价。本院认为，本案某乙公司中标取得涉案工程的总承包权，潘某与某乙公司无合同关系，且不是中标人，其要求按某乙公司中标价进行鉴定，缺乏事实依据，本院不予准许。

经本院释明，潘某表示如不能中标价进行鉴定，应采用按定额计算的第二种鉴定意见。鉴定人到庭回复，"按定额计算的方法适用于发包人与总承包人关系，且涉及到间接费868,820元、施工措施费307,023元、税金204,709元，由双方共同享有，但各自所占的比例无法确定"。

本案某与某乙公司不属于发包人与承包人关系，按定额计算所作的鉴定意见，不符合本案的客观实际，本院不予采信。潘某该项主张不能成立，本院不予支持。2、某乙二公司主张应采信第一种鉴定意见，即按劳务合同约定的单价计算潘某施工的价款为4,302,375.37元。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”及第十六条：“当事人对建设工程的计价标准方法有约定的，按照约定结算工程价款”。

本案，某以某丙公司的名义与某乙二公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》无效，鉴于潘某实际进行施工，工程未完工，未验收，但某乙二公司对潘某已完成的工程未提出质量异议。鉴定部门参照劳务承包合同约定的单价计算出的工程造价4,302,375.37元，本院予以采信。某乙二公司抗辩理由成立，本院予以采信。

综上，潘某及某乙二公司对鉴定意见提出的异议，鉴定人到庭回复，鉴定人所作的回复具有相应的事实及法律依据，鉴定程序合法、内容客观公正。第一种鉴定意见按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算某施工范围内的工程造价4,302,375.37元，符合本案的客观实际，一审法院予以采信。

陈伟奇律师工程案例100期之第五期分享完毕。

供稿：陈伟奇

整理发布：茂名故事馆新媒体编辑部

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