陕西
作者：周军律师
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在合同法领域，违约金的调整是一个常见的法律问题。
法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
那么在仲裁或诉讼中，当事人主张违约金过高并请求调整时，是以实际损失为限还是包括可得利益损失呢？
虽然民法典并未将违约金过高过低的调整依据限定在实际损失范围内，但在实践中对“可得利益”仍有争议。
最高院在（2018）最高法民终355号案中明确：
根据《合同法》关于违约损害赔偿的相关规定，“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。尤其是在市场主体违约情形比较突出的情况下，如果仅将违约成本控制在实际损失，不利于对守约方的保护。
从法律关于违约金的规定的体系位置来看，违约金的高低的判断也应当作相同的理解。违约行为导致可得利益损失的，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅"的性质相符合。
因此，法院在判断违约金是否过高时，据以判断的实际损失应包括可得利益损失，法院应当对守约方的可得利益损失予以审查。
法院或仲裁机构在判定违约金是否过高，通常会考虑以下几个因素：
1.合同条款的约定
合同中关于违约金的约定是法院或仲裁机构考虑的重要因素。民法典规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。如果合同中有明确的违约金计算方式和调整机制，法院或仲裁机构通常会尊重合同双方的约定。
2.违约金的合理性
法院或仲裁机构在调整违约金时，会考虑违约金的合理性。合理性通常基于行业标准、合同双方的预期以及违约行为的性质等因素。
3.可得利益损失
可得利益损失是指守约方因对方违约而丧失的预期利益。在某些情况下，守约方不仅有权要求赔偿实际损失，还可能要求赔偿因违约而丧失的可得利益损失。
4. 公平原则
在调整违约金时，法院或仲裁机构还会考虑公平原则，确保调整后的违约金既能够补偿守约方的损失，又不会对违约方造成不合理的负担。
最高院在上述案件二审时认为：
合同法司法解释（二）第二十九条，（已失效），当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础调整。
合同法第113条第1款规定，违约损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。
合同法第114条第2款规定，约定的违约金或高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少。
根据合同法的体系解释，前述合同法司法解释条款中的“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。
本案一审仅考虑了实际损失即资金占用费，而未考虑可得利益损失，违反了合同法第113条第1款、第114条第2款以及《合同法司法解释（二）》第29条的规定，适用法律错误，应予改判。
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【案例索引】
《中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司与庆阳市智霖房地产开发有限公司等债权债务概括转移合同纠纷二审民事判决书》（2018）最高法民终355号
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