新《公司法》对民营企业影响及常见风险防控

一

分公司与分公司的地位

子公司具有法人资格，能够独立承担民事责任，而分公司是总公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由总公司承担；子公司有自己的经营范围，能够独立开展业务；而分公司不能脱离总公司的经营范围开展业务活动。

（公司法第13条）

二

公司出资、减资

（1）股东按期足额缴纳出资

根据《新公司法》规定，股东的认缴出资期限不得超过五年，全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

未按期缴纳出资的公司债权人及公司股东的处置措施：

若有限责任公司的股东未按期足额缴纳所认缴的出资，公司债权人有权要求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，并可要求未尽忠实勤勉义务的董事、高级管理人员承担相应责任。公司股东则除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。

（公司法第47条）

（2）对股东的约束条款：股东不得抽逃出资

有限责任公司的股东缴纳出资后不得抽逃出资，根据《公司法司法解释（三）》第十二条规定了公司构成抽逃出资的情形：

1.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配

2.通过虚构债权债务关系将其出资转出

3.利用关联交易将出资转出

4.其他未经法定程序将出资抽回的行为

股东抽逃出资的处置措施：

公司或者其他股东有权请求其向公司返还出资本息，公司债权人有权请求抽逃出资的股东对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

（公司法第53条）

（3）发起人的督促出资义务，未履行，责任连带

多人共同出资设立有限责任公司时，发起人除了全面履行自己认缴的出资外，还应督促其他共同出资人按时足额履行出资义务。否则，即便自己已缴纳出资，已履行出资义务的股东、公司债权人均可要求发起人与被告股东承担连带责任，公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

（公司法第51条）

（4）公司未成立的发起人责任

公司因故未成立，债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。发起人因履行公司设立职责造成他人损害的，如果公司未成立，受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任。

（5）减资应符合法定程序

公司减少注册资本时，应由股东会或股东大会作出决议，有限责任公司经代表三分之二以上表决权的股东、股份有限公司经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。对于实行注册资本最低限额的特殊行业，减少后的注册资本还应不少于最低限额。

根据《新公司法》规定，违反公司法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

（公司法第232-236条）

三

公司股权转让相关

（1）公司章程对股权转让的特殊约定

根据《新公司法》第84条规定，股东对外转让股权的，不再需要征得其他股东同意，仅需将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。

有限责任公司的公司章程可以对股权的转让规则作出特别约定，这种约定可以对股权转让进行限制但不能禁止。

（2）其他股东的优先购买权

有限责任公司的股东转让股权时，应当征求其他股东是否愿意在同等条件下购买股权，以免侵害其他股东的优先购买权而引发纠纷。

（3）股权转让方是否全面履行了出资义务

受让他人股权时，应审查该股东是否全面履行了出资义务。

根据《新公司法》规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。

未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。

（4）为逃避债务而转让股权的转让人与受让人承担连带责任

根据《新公司法》规定，若转让股东在出资期限届满前转让股权，在受让股东不能按期足额缴纳出资的情况下，转让股东仍然要对受让股东未按期缴纳的出资承担补充责任；若转让股东在认缴出资期限届满后转让股权，则其与受让人在未缴出资范围内承担连带责任。

（5）不要为了逃避债务而悄悄注销公司

股东通过注销公司来逃避承担公司债务，应对公司债务承担连带责任。

（6）及时办理股东名册变更

股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册。

（7）及时办理股权变更登记

公司注册事项变更后只有依法进行工商登记才能产生公示效力。（包括公司章程、股东姓名、股份比例等，防止产生交易风险，引发纠纷。）

（8）妥善管理公司印鉴

应完善公司印章特别是公章、合同专用章、财务专用章的保管、使用制度，杜绝盗盖印章等可能严重危及企业利益的行为。

（9）关于子公司运营

民营企业大多是由小到大，规模不断扩张，有的民营企业家在观念上将子公司财产与母公司财产混同，容易造成母公司与下属子公司之间存在大量借款往来、人员身份混同等情形，可能会导致母公司与子公司之间承担连带责任，增加母公司经营风险。

（10）公司财产与股东财产独立

公司的资产归属于公司，不属于股东，股东只享有股权，而不对公司的财产享有直接的所有权。独立的财产和经费是法人承担责任的基础。公司的财产要清晰，财务要独立，账目要规范。要确保公司财产与股东财产相互独立，不能产生混同。否则，有限责任公司的股东可能会对公司的债务承担连带责任。

四

公司清算有关

（1）股东清算义务

公司因故解散的，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算，因未及时履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人有权主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任。

（2）清算组成员义务

根据《新公司法》规定，有限责任公司股东不再是清算义务人，公司董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

（3）虚假清算的法律责任

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，债权人有权要求其对公司债务承担相应赔偿责任。

五

合同订立有关

（1）应采用书面形式订立合同

内容完备的书面合同有利于确定当事人的权利义务，保证交易安全。合同中应载明当事人名称（姓名）、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任等，合同要一式多份，合同各方均妥善保存。

变更合同内容时，注意留存双方洽谈的电子邮件、微信截图等。

（2）当面签合同

当面签合同，以免对方将来以合同签字并非其本人所签为由否认合同真实性及其效力。注意不要己方盖完章后交给对方盖章。

（3）加盖骑缝章

在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、加页等方法改变合同内容，给公司带来风险。

（4）签订合同时明确相对方

根据合同相对性原则，通常情况下，合同只能约束签约双方，对合同之外的第三人不产生约束力，如果签约主体和履行主体不一致，在合同履行过程中往往容易产生纠纷，合同双方均有可能存在维权障碍。

法定代表人签字并加盖公司公章或者合同专用章。实践中，有部分公司缺少警惕意识，在对方负责人出席签订合同时，未要求对方公司加盖公章，导致双方对合同关系的主体是个人还是单位产生争议，从而发生不必要的纠纷。或者未要求对方代表出具授权委托书并签字，一旦加盖的公章存在瑕疵，将为合同效力认定带来难以预见的风险。

（5）违约金的约定有技巧

违约金不是约定得越高越好，法院会根据实际损失情况，结合双方过错等因素，调整违约金，这就是著名的违约金调整规则。鉴于这个规则在司法实践中运用广泛，且各地、各级法院把握尺度不一，所以在进行合同约定时，就要尽可能降低违约金被调低的风险，相应的方法因具体情况而异。

（6）对员工授权委托的管理

在委托企业员工对外签约时，应在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围。

业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

企业员工离职后，在与其办理交接手续的同时，应向该员工负责联系的客户发送书面通知，明确告知客户该员工已离职，从而防止企业员工离职后仍以公司名义与客户联系业务，避免构成表见代理等情形给企业造成损失。

（7）在合同中约定送达地址

企业与合同相对方发生纠纷后，可能存在诉讼过程中无法确定对方送达地址的情形，不但增加了法院送达工作的难度，也给当事人及时维权带来了障碍。

《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第三条规定，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。根据上述规定，企业可以在签订合同时或事后达成的有关债权、债务结算清理条款中以及诉前达成的解决纠纷的协议中，约定发生诉讼后人民法院的送达地址，人民法院可以将该地址作为确认的诉讼文书送达地址。约定送达地址后，可以提高诉讼文书的送达效率，及时维护企业合法权益。

（8）注意约定合同争议管辖机构和地点

谨慎约定仲裁管辖。仲裁实行一裁终局，除非存在仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的、仲裁人员受贿等严重违反仲裁程序的问题，否则单纯的法律适用错误问题，无法导致该份仲裁裁决被撤销。

根据《民法典》规定，合同双方可以约定一方所在地、合同履行地等与合同有实际联系的地点作为争议管辖地。注意不要轻易将合同争议管辖地约定在对方所在地。

（9）妥善保管合同履行的有关资料

在合同履行过程中，应妥善保管与合同签订和履行相关的送货凭证、汇款凭证、验收记录以及在磋商和履行过程中形成的信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等资料，一旦双方因合同发生纠纷，有充分证据证明合同履行情况。

在合同经办人员离职时，应注意保存其微信、短信、邮箱里与合同有关的记录，及时留存证据。

六

违约及抗辩相关

（1）不安抗辩

在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以行使不安抗辩权中止履行并及时通知对方，要求对方提供适当担保。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

（2）先履行抗辩权

在合同履行过程中，如果对方先违约，应对对方违约行为进行分析，己方不能以对方违约为由而随意停止违约，又或者在停止违约后随意恢复履约，若处理不当，则己方也可能构成违约或者放弃先履行抗辩权。

（3）催告义务

当对方违约时，要及时催告其纠正违约行为、要求其履约，并保留催告证据。如果长达几年都没有任何催告，则将来发生争议后法院可能以不合常理为由对守约方作出不利的事实认定。

（4）行使解除权

法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

（5）守约方法定止损义务

对方当事人违约，守约方也有义务及时采取适当措施防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。虽然对方违约，应承担违约责任，但如果守约方没有采取适当措施致使损失扩大的，对于扩大的损失也无权要求对方承担。

（6）合理运用代位权、撤销权保障债权实现

代位权：

作为债权人，如果有债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利（专属于债务人自身的权利除外）。

债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

撤销权：

债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（7）诉讼时效

权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年；实践中企业可能出于维系与客户关系等因素不愿意在三年内采取提起诉讼、仲裁等措施。为保障权利的行使不超过诉讼时效，可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明曾主张过权利的有效方式进行处理（信件或数据电文中务必要有催促尽快支付拖欠货款、履行义务等内容），此时诉讼时效从主张权利之日起重新开始计算。

七

担保相关

（1）借新还旧中的担保风险

借款合同当事人协议以新贷偿还旧贷，新加入的保证人应当在充分考虑借款人的经营情况、资信状况和偿债能力的基础上决定是否提供担保，尽可能降低担保风险。

（2）涉及违法违规嫌疑的借款合同慎用担保

实践中，部分借款人提供虚假材料或伪造材料骗取银行贷款被追究刑事责任，此种情形下并不免除担保企业的担保责任。因此，企业在为他人提供担保，特别是互保、联保的企业，在办理贷款手续时，要严格按照银行的操作规范及工作流程进行，杜绝参与制作或提交虚假材料，审慎审查借款人的偿债能力，降低担保风险。

（3）担保人应严格审查被担保企业的资信状况

为他人提供担保具有较大风险，因此企业提供担保时务必要对被担保企业的信用品质、偿债能力，包括其资产数量、质量以及负债比例进行充分评估，了解被担保企业履行偿债义务的可能性，最大程度预防和减少风险。

（4）担保人可适当运用反担保

《民法典》第三百八十七条第二款规定，第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。企业对外提供担保时，特别是在担保人与债务人并无直接的利益关系或隶属关系，而且对承担保证责任后追偿权能否实现把握不准的情况下，必须要求债务人提供反担保。运用反担保手段使担保人在代为清偿债务后，可以取得具有保障的求偿权，这种求偿权是有抵押物、质押物和留置物等具体指向的。因此，反担保是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证，同时反担保也是一种减少风险损失的有效措施。

八

几点需要谨慎处理的事项

（1）防止企业实际控制人以企业名义贷款

企业控制人或者法定代表人以企业名义借款后，将借款占为己有的，根据相关法律规定，由企业实际控制人或者法定代表人与企业承担共同还款责任，情节严重的，企业实际控制人或者法定代表人可能因此构成犯罪被追究刑事责任。因此，从企业角度讲，要完善公司内部治理结构，对外贷款需经过股东会决议，其他股东应履行监督职责，降低因企业实际控制人以企业名义贷款给企业带来的风险。

（2）防止空白合同引发的风险

企业在签订保证合同时应避免在空白合同上签字，签订空白合同可能面临担保数额不确定的风险，企业需要承担对方补记空白合同部分内容产生的法律后果，担保人应在实际借款范围内承担保证责任。

（3）审慎使用过桥资金

在经济下行期，企业经营状况不良时，往往会通过使用过桥资金的方式与银行协商续贷事宜。此种情况下，应充分考虑企业自身经营状况及银行发放贷款的可能性，避免因使用大量过桥资金加重企业的债务负担。

（4）避免将融资来的资金用于放贷

民营企业以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利或套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人时，民营企业可能面临借贷合同无效、涉及刑事犯罪等法律后果，因此企业间的借贷应以本企业闲置资金为限。

（5）避免关联企业违规违法拆借

企业间的拆借应严格按照公司章程进行，高管及经办人员切勿私下实施，各项会议决定及会议记录均应完整保存。

（6）对于债务转化的借贷关系应保留原债务凭证

实践中，一些企业因经营往来频繁但怠于结算或因债务减免，将合同债务简单地以出具借条的形式予以确认。此种情况下，可能因无实际的借贷发生而导致无法追索。建议企业对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认的，应保留双方的结算单、往来款项及函件的记录。

（7）关于借条的注意事项。

出借人应要求借款人出具书面借条，而且要借款人本人当面书写、签字、盖章并核实身份，避免他人代写、冒用他人名义书写的情况发生；借条中应清楚、明确地写明借款人真实的身份证号码、详细居住地址；借款人为某企业法定代表人的，应要求写明是其个人借款还是为企业借款，视情况要其写明对借款承担共同还款责任或连带还款责任。为确保借贷用途的合法性，建议在借条中就借款的合法用途明确写明，避免借款人或共同债务人事后以借款用于非法用途推脱责任。

（8）关于借款利息的注意事项

在借条中未约定利息或利息约定过高，事后主张相关利息将不被人民法院支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

（9）债权人注意审查保证人的主体资格

根据法律、法规的规定，保证担保人必须是符合法律规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人。我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定：国家机关，居民委员会或村民委员会，学校、医院等以公益为目的的非营利法人，不得成为担保人；企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人。但有法人书面授权的企业法人分支机构，可以在授权范围内提供担保。

（10）债权人接受公司提供的担保时应尽到合理审查义务

债权人接受公司向其提供的担保时，应要求根据公司法规定提供相关董事会或股东会决议。如果公司对外签订担保合同，未经董事会或股东会决议的，有可能导致担保合同无效。

（11）债权人应及时办理抵押登记

作为债权人，债务人以其土地、房屋等提供抵押担保的，签订抵押合同时应立即到相关部门办理抵押登记手续。仅有抵押合同而没有办理抵押登记可能导致债权人不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使抵押权的次序劣后于其他债权人。

拿着抵押人的不动产权利证书并不能产生抵押的效力，不动产抵押一定要到不动产登记管理部门办理抵押登记。

（12）债权人应及时办理质押物的交接

作为债权人，债务人提供质押担保的，应当在签订合同时立即与质押人办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅签订质押合同而未实际占有质押物的，质权不成立。如果质押人以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的，签订质押合同时应立即向证券登记机构或相应管理部门办理出质登记。

（13）股权融资需明确融资目的

企业仅知道通过转让股权可以获得资金，但对股权私募融资了解甚少，可能因经营理念不同或引入竞争者或影响上市进程或被稀释股权等导致法律纠纷。建议企业应首先明确股权私募融资的目的，是为了单纯的融资、部分股权套现、引入战略伙伴，还是为了最终上市。私募股权的性质不同，所选择的投资者也不同。

（14）股权结构设置不当存在的风险

公司在增资扩股或引进投资时，应合理设置股权结构和董事会结构，防止股权比例被逐步稀释，原投资人在公司的话语权逐步丧失，企业控制权旁落，或者使企业控制者过于分散，使公司缺乏最终话语权人，内耗严重，影响企业的经营发展。

（15）披露商业秘密要适当

公司在进行股权融资时，要将企业的经营状况、财务状况等有关情况告知投资者，商业秘密存在泄露的风险。因此，在融资过程中，商业秘密的披露要适当，同时与投资人签署《保密协议》，包括保密范围、保密义务对象范围、对信息接收方的要求、保密期、违约责任等。

（16）避免股权估值差异

不同的评估机构采用不同的评估方法，股权评估结果可能差异较大。建议企业在价值评估中根据评估对象的具体情况进行客观分析，在多种评估方法中选择一种最为合适的方法，同时参考使用其他方法，从多角度来评估目标企业的价值，以降低股权价值评估的失误风险。

九

商标及商业秘密有关

（1）及时申请商标注册

品牌建设是企业发展的重要内容，及时注册商标是品牌建设的基础。在申请注册商标时，应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字，商标的设计应当具有显著性特征且便于识别。申请注册商标前，应注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索，避免权利冲突，否则极有可能侵犯他人在先权利，或落入他人驰名商标跨类保护的范围，企业不仅会遭受损失，还可能会面临权利人的索赔。

（2）有效避免侵害他人注册商标专用权

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。生产者在生产商品，或者服务商在提供服务过程中，要尽到合理审查义务，通过检索商标注册机构网站等方式，获知他人注册商标信息，避免构成商标侵权。故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，也属于商标侵权行为。

（3）合法注册并规范使用企业字号

将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为。申请注册企业名称时，应认真检索相关商标注册信息。企业名称注册后，应规范使用企业名称的全称，如果突出使用与他人注册商标文字相关或近似的字号，容易导致相关公众混淆的，应承担商标侵权责任。

（4）注意保存相关证据

《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。为防止因不慎销售侵权商品而承担高额赔偿责任，应注意相关证据的收集和保存，如增值税专用发票、正规商业发票、合同等，发票与所销售商品应具有对应性。

（5）关于商业秘密

商业秘密的表现形式有两种：经营信息和技术信息。经营信息包括：客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等。技术信息包括：产品配方、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机文档、关键数据等。

商业秘密的构成要件包括：不为公众所知悉的秘密性；能为权利人带来经济利益并具有实用性；权利人采取保密措施。

（6）商业秘密的保护

企业在产品研发过程中，由于研发尚未完成，尚不能申请专利保护，因此应特别注意对商业秘密的保护，以避免他人利用企业的研究成果抢先完成产品研发，抢先申请专利。在产品研发完成后，应及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护，否则将可能导致企业的技术信息被公开，或被他人抢先申请专利，造成损失。在生产过程中，应注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以物理隔离，以防因保密意识不强导致泄密。委托他人加工时，应与对方签订保密协议进行约束。

十

企业员工有关

（1）完善员工保密管理措施

公司员工负有对公司的忠实义务，可在劳动合同中明确约定其内容，包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务。如果员工明知公司的相关管理规定及客户名单的非公开性和商业价值，仍私自与其他公司的客户进行交易，来往频繁，构成披露、使用、允许他人使用原公司经营信息的行为，侵害了原公司的商业秘密。其他公司不正当地获取、使用了他人的商业秘密，构成共同侵权。

（2）须订立书面劳动合同

劳动合同为要式合同，用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【特别提示】试用期也要签订劳动合同。

（3）有权约定劳动者的保密义务和竞业限制

针对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位有权在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但应注意竞业限制期限不得超过二年，同时在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿，否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。同时，当约定违约金数额畸高于经济补偿的金额时，劳动者有权要求调低竞业限制违约金。

（4）为引进人才垫付违约金或者支付安家费要注意约定违约责任

有的用人单位引进人才可能会为其向相关单位垫付高额违约金，有的用人单位会给引进人才一笔不菲的安家费，但这些都是以引进人才提供一定期限劳动或者作出一定成绩为条件的。此种情况下，应当签订相关协议，明确约定相关条件以及达不到条件的情况下如何处理。

（5）完善规章制度

应当完善薪酬管理制度、工会制度、行政管理制度、休息休假制度等用人单位的规章制度。在没有合法有效规章制度的情况下，用人单位以劳动者违反规定为由开除员工，极其容易构成违法解除劳动合同，用人单位将面临违法解除劳动合同的双倍经济赔偿。

（6）须为劳动者缴纳社会保险费和住房公积金

未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应按照劳动者在企业的工作年限和劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资标准向劳动者支付经济补偿金。

用人单位不依法为劳动者办理社保手续或不依法缴纳社会保险的，社保管理部门有权征缴社会保险费用；用人单位未为劳动者办理社会保险手续，社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位应赔偿劳动者损失。即使与劳动者签订免缴社保的协议，仍不能当然免除用人单位的法定义务，用人单位应依法履行劳动合同以避免更高的成本。

（7）关于工伤

符合标准的治疗费用，从工伤保险基金支付；如果用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请，在此期间发生的符合规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。

（8）不履行后合同义务仍负有赔偿责任

劳动关系解除后，用人单位应在规定期限内将失业人员的名单、档案提交社会保险经办机构，因用人单位原因致使劳动者不能享有失业保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任。

十一

关于公司纠纷及诉讼

（1）咨询专业律师团队

在提起诉讼前，一定要咨询专业律师，确保在证据充分、法律依据充分的情况下提起诉讼。

（2）不要轻信包赢的律师团队

对于拍胸脯、包赢的律师，多打几个问号。对于那些号称有关系，能搞定这个领导、搞定那个领导的掮客，也要多打几个问号。相信关系的当事人，往往只是为了买个心安，而不会理性地去分析案件情况。

（3）逾期申请执行的风险

义务人拒绝履行生效法律文书确定的义务，债权人可以向人民法院申请强制执行，期限是2年，该期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起计算，逾期申请可能导致人民法院不予执行，影响债权人合法权益的实现。

作者介绍

姚丽佳

任职于一家街镇的集体资产企业，主要负责集体资产（厂房和商铺为主）的出租和管理，涉及最多的就是租赁以及投资回购有关的实务问题。