新《公司法》对国企的影响及治理提示

作者：中智股份法务林妍

《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行。新《公司法》分为15章，共266条。为了适应不同时代的立法目的，此次新《公司法》将原本法条中较多专门为国家出资企业“量身定制”的规定进行了调整，新法生效实施后，将对后续国家出资企业的企业管理和公司治理的各个环节产生较大影响。此次，中智股份法务与合规部结合日常国家出资企业法务合规工作经验以及实践中遇到的相关问题，对本次公司法的修订提供部分治理提示。

一

国家出资企业中法定代表人的变动问题

新《公司法》第十条规定：公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。

担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。

法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

治理提示：国家出资企业的法定代表人的选任除了需要符合《公司法》及公司章程的规定以外，还需要以经过“三重一大”决策后形成的人事任免的红头文件为内部管理前提。新《公司法》规定，担任董事的法定代表人辞去董事职务的，同时视为辞去法定代表人。在这里提示实务处理中需要注意做好新老法定代表人调整期间的衔接，过渡期应当根据新法的规定控制在三十日内，所在公司应当及时完成企业登记信息的变更，避免发生由于未及时在登记机关办理变更登记所产生的表见代理风险。如因未及时变更公示信息，导致第三人依据对公示信息的信赖产生误解的，其法律后果可能将由公司承担。

除此之外，根据原本《公司法》的规定，法定代表人仅能由董事长、执行董事或总经理担任。此次新《公司法》取消了该限制，凡是能“代表公司执行公司事务的董事”都可以出任法定代表人，人选范围扩大，给公司治理层的人选范围留出了更多空间。

二

有限责任公司的五年实缴出资期限

新《公司法》第四十七条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。

治理提示：自2014年3月注册资本制改革后到新《公司法》2024年7月实施，有限责任公司的注册资本在实质上可以认为是由认缴恢复为实缴。在新《公司法》实施后，预计会有大量的公司面临需要完成实缴出资的问题。如涉及资金预算的决策事项，需要注意提前进行调整，优化资金使用安排，以应对短期内可能对于资金的使用调配造成的压力。

另一方面，在后续的公司增资、新设公司、收购公司、与其他股东共同设立合资公司的时候，都需要考虑该制度变化。预计在新《公司法》实施后，在供应商引入、招投标等工作的开展过程中，可以预见完成注册资本的实缴将日益成为参与竞争的硬性条件之一。提示后续对于已设立但未完成实缴出资的公司，应当将实缴工作提上日程，尽早进行资金安排，履行出资义务。

三

明确了股权、债权可以作为股东出资

新《公司法》第四十八条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

治理提示：第四十八条增加了股东可以以股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，实际上国家出资企业将子公司股权或者债权出资的比较多见，尤其是国企持有子公司的股权价值较高，这种出资方式也容易获得新设公司出资方、或者增资中其他股东的认可。

根据相关学者的法条解读，该条款的设置初衷系更好地为实物中的债转股提供法律依据。但提示在国有资产交易的过程中，如涉及采用此次新增的股权、债权等非货币资产作为出资，应当同时注意在国资监管领域的相关法律法规规定。对于国有出资股权，原则上需要通过交易所公开挂牌交易。考虑到该条在实际操作过程当中的可行性及对于交易结果的确定性上相较常规的货币出资形式存在诸多障碍，也建议在确认出资方式前充分调研操作实例，充分了解其可能产生的交易风险后，方可将这类资产作为交易对价。

四

股东会的职权调整变动

新《公司法》第五十九条：股东会行使下列职权：

（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（二）审议批准董事会的报告；

（三）审议批准监事会的报告；

（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（六）对发行公司债券作出决议；

（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（八）修改公司章程；

（九）公司章程规定的其他职权。

股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

治理提示：新《公司法》第五十九条（原《公司法》第五十条）取消了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”、“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”这两项职权。由董事会决定公司的经营方针和投资计划，但是未明确审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，按照这个理解，也可以由董事会进行审议。但特别提示虽新《公司法》对股东会职权部分进行了调整，但是在国家出资企业的背景之下，对于前述两项职权的决策，还需要注意根据国资监管要求，由有权决策的中央一级企业或被授权的重点二级子企业对相关事项进行审批，并在经过本公司“三重一大”的决策流程之后方可推进执行。

五

董事会下的审计委员会

新《公司法》第六十九条：有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

治理提示：新《公司法》在董事会项下提供了设置审计委员会的选项，由较为专业的董事作为审计委员会的委员。不再设置监事会改由审计委员会行使监事会职权，一方面提高了公司的决策效率及行权的灵活性；另一方也不用再另外选任监事人选，减少了用人成本。但是审计委员会的设置在另一层面上对于董事的要求和责任都加大了，促使国家出资企业在董事的选聘中提升要求，加强对于公司治理各项专业能力的评估与考核。

新《公司法》中没有提及不设监事会的，审计委员会是否能承接监事会的全部职权，比如股东代表诉讼的问题。在此提示，如果未来拟根据新法不设置监事会的，建议可以通过修订董事会议事规则、董事会授权清单等制度或修订、细化公司章程的相关规定来完善这类问题的设定。

六

国企中董事辞职后继续履行职务问题

新《公司法》第七十条第二款：董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。第三款：董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。

治理提示：因董事辞职低于法定人数的，原董事辞职后继续履行职务的，实践中较难处理。国家出资企业的董事，较常见因职务调动、调整等，离开本系统内的公司，甚至异地工作，无论从时间、空间角度，都较难继续履行原来董事职务。前文中已经提到，国家出资企业的董事人选确定有其流程的特殊性，如短期内未及时委派新的董事人选，会影响到董事会的决策事项处理结果。故同法定代表人一样，同样提示应当及时进行任命，避免因此产生不必要的表见代理风险或无法及时处理决策事项的公司治理风险。

七

国家出资公司的认定问题

新《公司法》第一百六十九条：国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。

代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。

治理提示：新《公司法》中明确，履行出资人职责的机构是代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，一般是指国资委，而没有包括财政部门、事业单位管理的国有企业。比如邮政系统、高校管理下的公司、组织等。新《公司法》中的国家出资公司，是由国务院或者地方人民政府代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益，是一种代表行为。对比《中华人民共和国企业国有资产法》第五条：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。可以看到当前两部法律中的规定并非完全相同。

建议后续在相关材料（如法律意见书等）的拟定过程中，根据不同的语境精准使用“国家出资公司”、“国有公司”的表述，使语义更明确。

八

明确党委会前置的治理机制

新《公司法》第一百七十条：国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。

治理提示：本条是参考了《国有企业公司章程制定管理办法》中的相关规定，也是国有企业有别于非国有企业的特殊之处。在企业涉及的各类“三重一大”事项决策前，必须经集体讨论。此次通过公司法进一步夯实了企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位。

提示在章程拟定的过程中，应当参考《国有企业公司章程制定管理办法》等相关规定，明确将党组织参与治理、党组织的法定地位在章程条款中体现。

九

外部董事的重要性

新《公司法》第一百七十三条第二款：国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。

治理提示：此次公司法的修订明确了对于国有独资的公司，董事会成员中要有过半数的外部董事。该要求对于外部的董事的选聘、考核都有了更高要求，对于董事的任职要求更高。

从实践角度考虑，常规理解中我们倾向于将外部董事理解为由具备行业背景的律师、会计师或专家等组成的与任职企业有一定的独立性，也能从专业角度发挥较强的作用的人选出任的董事。但除此之外也有部分理论认为从劳动关系的角度来看，由上级公司委派到子公司出任董事、并从上级公司领取薪酬的人选，也属于外部董事。故对于这一概念的界定以及是否需要在后续对于公司的法人治理结构进行调整，仍需要结合后续新《公司法》生效后的相关案例，综合考量。

十

国有公司的董事长、副董事长指定问题

新《公司法》第一百七十三条第三款：董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

第四款：董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。

治理提示：本条明确了国有独资公司的董事长、副董事长，可以由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定，不需要再通过董事会选举的程序。而对于非国有独资公司，新《公司法》并未就此处进行明确。故提示后续在对于国有控股或参股公司的治理中，基于当前对于“控股控权”的分支机构管理要求，建议在合资协议或股权转让协议及公司设立之初的章程中，就及时将相关选任程序予以规定，以加强对于分支机构控制权的掌控。

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