《北方法学》2024年第3期要目

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《北方法学》2024年第3期要目

【人权概念入宪二十年专题研究】

主持人语：“人权” 入宪二十周年：回顾与展望

1.我国宪法上 “人权条款” 的规范效力

韩大元、肖峻峰

2.强制婚检与婚姻自由的宪法保障

杜强强

3.国家保障人权：思想溯源与规范重述

王建学、高强

4.基本权利作为民主权利

——基于中国宪法变迁的考察

钱坤

【部门法专论】

5.保理交易中债权转让通知规则解释论

方乐坤

6.行政类案同判：方法与本体之间的目光往返流转

牟春花

7.老龄化背景下退休立法的体系梳理与完善路径

冯彦君、段昕彤

8.轻罪时代裁量不起诉的功能困境与体系重塑

蒋娜、张印

9.《仲裁法》修订视野下仲裁调解司法审查的检视回应

杜焕芳、阮昊翔

【博士生论坛】

10.经济治理 “过度反垄断” 的法理反思

李希梁

【人权概念入宪二十年专题研究】

主持人语：“人权” 入宪二十周年：回顾与展望

1.我国宪法上 “人权条款” 的规范效力

作者：韩大元、肖峻峰（中国人民大学法学院）

内容提要：宪法上 “人权条款” 作为原则与规范，一方面可以作为强化基本权利保障的解释基准，发挥着约束公权力的功能，另一方面为普遍人权观念进入宪法规范体系提供衔接点。“人权条款” 的规范效力是自身规范属性的集中体现，其中包含着应然效力与社会实效。对 “人权条款” 而言，需借助规范文本之外的素材论证其效力根基，基础规范理论的运用使这种从实然转向应然的跨越成为可能。“人权条款” 实施二十年来，不仅推进了中国人权事业的发展，同时塑造了人权文化，使尊重和保障人权成为公权力运行的基本准则，凝聚了基于人权保障的宪法共识。就规范效力的保障机制而言，国家人权保障体系的强化和宪法监督机制的完善，有助于完善 “人权条款” 规范效力的实现机制。

关键词：人权条款；宪法原则；基础规范；宪法共识；备案审查

2.强制婚检与婚姻自由的宪法保障

作者：杜强强（首都师范大学政法学院）

内容提要：强制婚检与疾病婚禁婚制度有着密切的制度关联。在我国婚姻立法禁止患有特定疾病者结婚的前提下，法律将婚检设定为婚姻登记的前提条件有其合理性。但疾病婚禁婚制度对当事人婚姻自由的干预逾越了必要的限度，《民法典》将疾病婚禁婚改为可申请撤销，这是在当事人的婚姻自由与家庭成员之间的健康利益之间维持了一个适当的平衡，因此符合宪法。在《民法典》不再将患有特定疾病作为禁婚对象的条件下，强制婚检制度就有必要随之改革。此外，可撤销婚姻制度也有助于推动公民在婚前积极进行婚检，因此没有必要恢复强制婚检。

关键词：强制婚检；可撤销婚姻；无效婚姻；婚姻自由；理性人预设

3.国家保障人权：思想溯源与规范重述

作者：王建学、高强（天津大学法学院）

内容提要：“人权条款” 入宪20年以来的通说认为，“国家保障人权” 的 “保障” 意味着国家对人权的积极义务。但是，基本权利教义学仍需进一步厘清不同功能之间的关系结构，由此，就有必要追溯“国家保障人权”的思想渊源。国家保障人权源于社会契约论，受到立宪主义思想的支配，关联着国家学说。“人权条款” 通过重塑个人和国家，也重塑了宪法本身。基本权利教义学既要将人权与民主、法治等价值结合，也需要在尊重基本权利传统分类的基础上切实地建构基本权利的功能体系。“国家保障人权” 应当突出自由权的消极受益功能，排除社会权的积极受益功能，“保障” 可以容纳所有类型权利的客观价值秩序功能，其与国家保障公共利益或公共事业具有相同的客观任务属性。

关键词：人权；国家保障义务；基本权利；受益权；功能体系

4.论基本权利作为民主权利

——基于中国宪法变迁的考察

作者：钱坤（北京大学法学院）

内容提要：中国宪法中的基本权利与人民民主原则具有紧密关联，存在着以民主权利诠释基本权利的理论传统。在通过人民民主实现国家建构的宪法秩序下，基本权利并非先于国家的与之对抗的自由，而是将个人整合进国家，进而建构具有实质同一性的政治共同体的民主权利。伴随1982年宪法修改，特别是2004年人权条款写入宪法，宪法中基本权利与民主的关联经历了理论观念、社会基础与规范体系三个层次的深刻变迁，其核心是人民民主由实质同一性模式变迁为相对同一性模式，这为诠释基本权利的民主权利观提供了新的基础。在全过程人民民主重大理念下，宪法中的基本权利与人民民主相互构成，发挥着维系政治共同体，通过政治过程形成民主意志，以及矫正代议民主不足等三项民主功能。

关键词：人权条款；全过程人民民主；基本权利；民主权利；宪法变迁

【部门法专论】

5.保理交易中债权转让通知规则解释论

作者：方乐坤（西南政法大学民商法学院）

内容提要：保理人进行债权转让通知不以债权让与人不履行通知义务为前提。应以确保保理人能够证实保理合同和应收账款转让事实为宗旨，确定构成保理人有效通知所需必要凭证的范围及标准；保理人提供经公证的必要凭证不应作为强制性规定。在能够确证应收账款转让事实时，保理人提起的诉讼或者仲裁应可构成有效通知，且应认可诉讼或仲裁方式的通知在最终判决前有阻止债务人向让与人履行的消极效力。应收账款转让登记不能替代转让通知，即使在应收账款多重让与的情形中，债权转让登记与通知的效力冲突亦可通过坚持转让通知优先主义规则得以化解。暗保理人向让与人行使追索权不应以向债务人通知债权转让为前提。

关键词：保理；债权转让通知；必要凭证；诉讼通知；债权转让登记

6.行政类案同判：方法与本体之间的目光往返流转

作者：牟春花（桂林电子科技大学法学院）

内容提要：类案同判的共同性问题是何谓类案，如何同判。原本这是一个在民众和法官交往互动框架下，从案件的类似性方法推理到主体间性的类比本体形成的互动互构过程。但绝大部分研究者仅仅着眼于逻辑分析、类比推理和法官义务等方法论，没有触及类案同判深层次的方法论和本体论之间互动互构问题。该问题在行政类案同判中尤为典型。无论是行政诉讼法的制度设计要求，还是行政司法裁判希望获得的社会效果，法官仅仅基于法律义务和法律方法都不能较好地予以解决实现，必须在公众、法官、行政机关这三种主体及其职能所组成的结构性本体基础上进行行政类案同判。完整的行政类案同判是一个结构性本体和诉判一致类型化方法相互生成的过程。在这样一个本体和方法之间的互动互构过程中，行政类案同判可以回归行政诉讼本意，在行政诉讼领域中取得类案同判的理想效果，进而为法理学中的类案同判研究提供可资借鉴的启发和来自部门法的验证。

关键词：行政类案同判；结构性本体；诉判一致类型化

7.老龄化背景下退休立法的体系梳理与完善路径

作者：冯彦君、段昕彤（吉林大学法学院）

内容提要：退休制度作为应对人口老龄化最为重要的法律制度，应与时俱进地实现改革与优化。应在系统梳理立法形式体系和内容体系的基础上，探寻立法完善的多元路径和可行举措。基于法律文本与法规政策文本双重视角的梳理和评析，可以准确把握我国退休制度的现实构造及其历史轨迹，揭示其利弊得失，为当代中国退休制度改革及其立法完善提供理论支撑。在应对人口老龄化的时代背景下，退休制度需要通过立法加以承载和确立，惯例的法律化与政策的法律化需要同步推进。实现中国退休立法的体系化，在面对《劳动法》修改、“劳动基准法” 制定和 “劳动法典” 编撰等路径选择时，都应认真对待退休制度改革及其立法完善问题。

关键词：退休立法；劳动法典；人口老龄化

8.轻罪时代裁量不起诉的功能困境与体系重塑

作者：蒋娜、张印（北京师范大学法学院）

内容提要：轻罪时代程序出罪的优化端赖于裁量不起诉的效能激活。裁量不起诉的理论基础在于起诉便宜主义，具有提升诉讼效率、节约诉讼资源、实现教育矫正目的等独特优势，但同时蕴含着自由裁量权的滥用风险。2014—2023年实证数据表明，裁量不起诉整体适用率和占不起诉比率呈现 “双提升” 态势，但仍未摆脱“圆柱体”起诉格局，且存在附条件不起诉适用悖论、裁量不起诉内部关系含混等困境，其成因在于教义学之孱弱和配套环境之制约。应从本体论、关系论和系统论三重维度重塑裁量不起诉体系。酌定不起诉应摆脱对实体法的形式依赖并引入需罚性判断，附条件不起诉应取消主体范围限制。应将实现法益恢复所需的考察方式和时限作为区分不起诉类型的依据，并引入合作共治理念和多元主体参与，实现裁量不起诉的环境优化和监督制约。由此，裁量不起诉的困境得以破解，对于实现中国式轻罪治理现代化具有重要意义。

关键词：裁量不起诉；轻罪时代；程序出罪；起诉便宜主义；合作共治

9.《仲裁法》修订视野下仲裁调解司法审查的检视与回应

作者：杜焕芳、阮昊翔（中国人民大学法学院）

内容提要：我国目前着力于推进仲裁制度改革创新，《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》顺应而出。在此修法视野下，作为 “中国经验” 的仲裁调解制度将进一步发展与完善。但令人遗憾的是，仲裁调解司法审查并未见于此次立法动向。事实上，现行法在该问题上的留白已造成诸多实践困境，虽司法层面已有所回应，即最高人民法院相继颁布相关司法解释和会议纪要予以应对，然仍难言充分。司法回应无法替代立法功能，前者价值的最终实现有赖于立法的确认。其次，既有的司法回应并未解决“中国经验”的根本问题，仲裁调解书与仲裁裁决的关系仍悬于未明。此外，司法回应在规范内容上亦有所疏漏，因此须得填补。而此次仲裁法修订，恰为仲裁调解司法审查的立法完善提供了便利条件。

关键词：仲裁调解；司法审查；定性；撤销；不予执行

【博士生论坛】

10.经济治理 “过度反垄断” 的法理反思

作者：李希梁（清华大学法学院）

内容提要：反垄断法遵循着为自由而干预自由的法哲学基础，不单向保护竞争者的消极自由或者限制垄断者的积极自由，这从根本上划定了反垄断法的基本限度。“过度反垄断” 是我国当前经济治理中出现的阶段性问题，是反垄断立法和执法活动不遵守反垄断法与其他法律或社会规范的外部界限，超出反垄断法的内部制度预设，最终导致政府过度干预市场经济的结果。其反映为立法层面的价值目标象征化、法益保护前置化、兜底条款扩张化、并购审查扩大化、平台条款广泛化、罚则配置严厉化，以及执法层面竞争效果评估的形式化。“过度反垄断” 将改变政府权力与市场自由的结构，阻碍创新和经济增长，导致反垄断法与其他规范体系的龃龉。防止经济治理 “过度反垄断”，必须确立反垄断法参与经济治理最小化的整体理念，通过比例原则对反垄断法益予以实质性限缩，实现外部法律体系对反垄断法的约束，同时从内部实体制度层面强化市场力量标准与竞争效果分析。

关键词：过度反垄断；经济治理；反垄断最小化；比例原则

《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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