陈洪兵：罪刑相适应是刑法分则解释的铁则

来源：《政法论丛》2024年第3期

作者：陈洪兵（东南大学法学院教授、博士生导师）

摘 要：虽然法定刑轻重对构成要件的解释适用具有制约作用，但“以刑制罪”论者主张为了所谓量刑公正而可以任意变换罪名，无视犯罪构成原理和罪刑法定原则，因而不可取。目前理论上对罪刑相适应原则的认识仅仅停留在“重罪重罚、轻罪轻罚”的喊口号上，没有认识到罪刑相适应作为刑法分则解释的铁则，应贯彻到刑法分则解释适用的每一个具体解释结论和处理结果当中。为实现罪刑相适应，根本无需严格区分法条竞合和想象竞合，除封闭的特权条款外，竞合时从一重处罚即可。刑法分则中数罪并罚条款只是注意性规定，评价为加重犯处罚更重的，应作为加重犯处罚。同种数罪原则上并罚。选择罪名和概括罪名也能并罚。为开山采石以确保安全的方式运输、储存爆炸物的，不应作为犯罪处理。危险驾驶、妨害安全驾驶、危险作业造成伤亡结果的，只能成立交通肇事罪、危险物品肇事罪、责任事故犯罪，而不能成立以危险方法危害公共安全罪。我国刑法分则规定的行为并不都是实行行为，应准确区分预备行为与实行行为。制作和复制不是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的实行行为。

关键词：罪刑相适应；以刑制罪；竞合；加重犯；实行行为

众所周知，1997年《刑法》明文规定了罪刑法定、平等适用刑法和罪刑相适应三个基本原则。一直以来，理论界对罪刑相适应原则的理解基本上停留在“重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪”的喊口号上。笔者在中国期刊网上分别以“罪刑相适应”“罪责刑相适应”“罪刑均衡”为主题、文献分类目录“刑法”、年限“1998-2023”、文章来源类型CSSCI进行检索，分别显示68、32、152条结果，以上述三个为关键词进行检索，分别显示33、14、58条结果。其他条件不变，而以罪刑法定为主题进行检索，显示有1299条结果，以罪刑法定为关键词进行检索，显示有249条结果。这应该可以说明，相对于罪刑法定原则，理论与实务对罪刑相适应原则的重视远远不够，以致在刑法分则的解释和适用中普遍、经常、处处得出罪刑不相适应、罪刑失衡的结论。虽然“刑法基本原则作为刑法学说与立法的‘璀璨明珠，是指导刑事司法实践的主题曲与‘灵魂’’”，但“以刑法基本原则指导司法实践的观念不够深入，也表现为对刑法基本原则的司法指导意义挖掘不足”。在积极刑事立法观盛行的当下，不将罪刑相适应原则作为刑法分则解释的铁则，贯彻到刑法分则的每一个具体解释结论当中，刑法所谓法益保护和人权保障机能，就只能是一句空话。

一、罪刑相适应原则的机能

《刑法》第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对此原则，理论上有“罪刑相适应”“罪责刑相适应”“罪刑均衡”“罪刑相当”等各种称谓。国外刑法理论公认的刑法基本原则是罪刑法定、法益保护和责任主义三大原则，这三个原则分别对应三阶层中的构成要件符合性、违法性与有责性，也与刑法的自由保障机能（即人权保障机能）、法益保护机能和行为规制机能相契合，一般不认为罪刑相适应是独立于罪刑法定的原则。罪刑法定原则是刑法的基本原则，是刑事立法和刑事司法必须全面贯彻的原则，关乎人权保障，关乎公平正义，其内容包括旨在限制司法权的“形式侧面”以及旨在限制立法权的“实质侧面”。所谓的“实质侧面”，就是要求禁止不明确的刑罚法规（明确性原则）、禁止残虐的不均衡的刑罚、禁止处罚不当罚的行为（刑罚法规适正的原则）。而所谓禁止残虐的不均衡的刑罚和禁止处罚不当罚的行为，其实就是强调罪刑相适应或者罪刑均衡。所以，在国外刑法理论看来，罪刑相适应是罪刑法定原则的一个具体内容。罪刑法定原则与罪刑相适应原则不是对立排斥关系，而是包容关系，就像财物和汽车、人和男人的关系。国内在法条竞合适用原则问题上，“特别法优先论”往往指责“重法优先论”违反了罪刑法定原则，而“重法优先论”反过来批评“特别法优先论”违反了罪刑相适应原则。这显然是将罪刑法定原则与罪刑相适应原则看作对立关系了，难言妥当。

国内刑法通说教科书认为，分析罪行轻重和刑事责任大小，不仅要看犯罪的客观社会危害性，还要考虑行为人的主观恶性和人身危险性，即刑罚轻重不仅与犯罪分子所犯罪行相适应，也与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，因此称之为“罪责刑相适应原则”比罪刑相适应原则更为准确。应该说，《刑法》第5条中的“犯罪分子所犯罪行”是指有责的不法，而“承担的刑事责任”包括了作为刑罚个别化的人身危险性即特殊预防的必要性，故“刑罚的轻重”既包括责任刑（有责的不法），也包括预防刑（再犯罪可能性）。因此，所谓“罪责刑相适应”中的“刑”，其实是指宣告刑，而“罪刑相适应”中的“刑”，是指法定刑。换言之，“罪责刑相适应”，是就具体个案具体人而言，是对人的，是具体个案的罪与刑的相适应，是量刑中的罪与刑的相适应；“罪刑相适应”，是对事不对人，不针对具体个案中的具体人，是抽象的罪与刑的相适应，是解释论中的罪与刑的相适应。本文立足于解释论，所以采用罪刑相适应和罪刑均衡说法。

罪刑相适应作为刑法的基本原则，不只是对制刑具有指导作用，“也是解释论上应当遵守的原则，具有指导构成要件解释的功能”。罪刑均衡包括两个方面的均衡，一是基数的均衡(cardinal proportioality)，即对甲罪科处的刑罚，应当与甲罪的罪行相均衡；二是序数的均衡(ordinal proportionality)，即犯罪之间的刑罚是均衡的，如对甲罪所判处的刑罚与对乙罪所判处的刑罚相均衡。罪刑相适应其实就是强调解释适用刑法的均衡性、协调性和公平正义性。应当指出，社会的快速发展与滞缓的法律之间具有不可调和的矛盾。这就导致刑法不可能完美无缺，必须对其进行解释。机械理解适用刑法，甚至过于强调刑法的工具性和社会保护机能，进而忽视人权保障机能，可能导致处罚不公。只要解释符合罪刑法定和罪刑相适应原则，并且符合其他相关解释规则，解释结论就是可以接受的，就实现了刑法的法益保护机能与人权保障机能。“罪刑均衡在罪刑法定的前提下讨论，正是刑法解释合目的性的表现，因而具有刑法的解释机能”，这不但可以解决制刑中的不均衡、不协调问题，而且可以妥当处理量刑中的不均衡问题。刑事立法的活性化正在持续。只有将罪刑相适应作为刑法分则解释的铁的原则，真正贯彻到刑法分则解释适用的每一个具体结论中，才能实现刑法的公平正义。

二、质疑“以刑制罪”

案1：某日，刘某将自己妻子、与妻子通奸的丁某抓奸在床。气急败坏之下，刘某暴打了丁某并将菜刀架在丁某的脖子上问这事如何解决，丁某遂将仅有2200元交给刘某，但刘某觉得钱太少，继续持刀押着丁某到楼下柜员机取款1.8万元。经鉴定，丁某所受伤害为轻微伤。对于此案，一审法院以抢劫罪判处刘某10年有期徒刑。二审法院以敲诈勒索罪改判有期徒刑3年。

案2：因欠他人钱财600万元而无力归还，付某林遂萌生向其叔叔付某强借款的想法。某日，付某林拿着真实的借条及一把匕首，将叔叔约至某宾馆房间借钱，但被叔叔拒绝。在吵架过程中，付某林掏出匕首抵住其叔叔的颈部，后在推搡过程中划伤了付某强的颈部（经鉴定为轻微伤）。此种情况下，付某强最终同意借款。对于此案，一审法院以抢劫罪判处付某林有期徒刑15年。二审法院以强迫交易罪改判有期徒刑3年、缓刑5年。

对于上述两个案件，有学者认为是“以刑求罪”的适例，法院作出的判决是正确的。这是因为，将案1中的被告人刘某的行为认定为敲诈勒索罪和将案2中的被告人付某林的行为认定为强迫交易罪，既符合罪刑均衡原则，又不违背罪刑法定原则。

有学者指出，（1）某些偏远地区的农村妇女，为了获得微薄的利润，多人运输同一种纯度很低的毒品（如100克面粉中掺杂了5克海洛因），若严格按照犯罪构成理论和毒品数量计算标准而认定为运输毒品罪，那么，很多参与者都要被处以15年有期徒刑，因此，应允许法官变换罪名，将上述单纯运送毒品的行为认定为“非法持有毒品罪”或“转移毒品罪”，以实现量刑公正；（2）成年人赵某利用已满14周岁未满16周岁的甲、乙、丙三人贩卖纯度很低的少量毒品，每个未成年人只单独负责放风、收钱，均未参与全过程，亦未分得赃款，虽然按照共同犯罪理论应以贩卖毒品罪追究甲、乙、丙刑事责任，但考虑到已满14周岁未满16周岁的未成年人即使独自走私、运输10公斤毒品也不必承担刑事责任，所以可以对甲、乙、丙变换适用“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”罪名，从而不追究三人的刑事责任，等等。总之，以量刑为中心才是适用刑法的重中之重，定罪也必须为量刑而让路，也就是说，为了所谓的量刑公正，法官可以肆意变换罪名，将杀人定为伤害、盗窃定为侵占、贪污定为挪用、贩毒定为非法持有毒品、抢劫定为抢夺、强奸定为猥亵、绑架定为非法拘禁、运输毒品定为非法持有毒品、故意伤害致死定为过失致人死亡；变换罪名理论巧妙地解释构成要件的含义，通过解释论“柔和”地克服立法缺陷；量刑过重不是立法者之错，而是解释之拙；保持了刑法典的稳定性和权威性，发挥了法官的能动性，有利于理顺下级法院与最高人民法院的关系。

有学者认为，（1）以刑制罪强调逆向思维，在疑难案件面前，能够形成与社会公众相统一的价值观，契合了社会发展的需要；（2）高速发展的网络时代在到来的同时，也衍生出诸多新型犯罪，这给采用传统定罪方式的司法裁判者而言带来了巨大挑战，而结果先行的以刑制罪强调法律效应和社会效应的相统一，完全可以实现个案正义，所以应该将其推广至网络经济犯罪中；（3）对于网络批量虚假注册的行为，如果将其认定为盗窃罪、诈骗罪，则处罚过重，也难以实现刑罚的一般预防目的，将其认定为破坏生产经营罪或者无罪是较为合适的选择。

还有学者认为，以刑制罪能够实现罪刑均衡，不但需要对重罪的成立条件进行限制解释，还需对个罪的加重犯罪构成进行限制解释，例如，强奸罪中的致被害人死亡，由于结果加重犯的法定刑过重，所以这里的“致被害人死亡”既要强调行为人对死亡结果具有预见性，还要求强奸行为与死亡结果具有直接因果关系。总之，以刑制罪能够在犯罪与刑罚之间实现两者的相互联动，能够妥善解决刑法理论和实务争议较大的案件，能够实现社会价值与法律价值的统一，没有理由不支持以刑制罪是“以刑制罪”论者的共同之声。

问题在于，除上述所讲的案例和学术观点外，“以刑制罪”的观念在司法实务的其他案件中也大量存在，这一现象值得深思。例如，部分案件考虑到，绑架罪的刑期过重，转而认定为敲诈勒索罪。黄滨为达到向其妹黄某索要钱财的目的，将黄某的女儿张某从家中骗出。后黄滨自导自演，以杀害自己和张某为由，多次采用发短信、通电话等方式向黄某索要10万元。后黄滨在宾馆被警察抓获。法院认为，黄滨构成敲诈勒索罪。又如，考虑到绑架罪的法定刑过重，部分案件会将与行为人毫不相关的行为对象类推解释为具有债权债务关系的责任主体，进而排斥绑架罪的适用，转而认定为非法拘禁罪。再如，针对强拿硬要型案件，抢劫罪与寻衅滋事罪可能存在竞合，本来，按照2013年最高法、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，想象竞合择一重罪即可解决。但司法实务却考虑到抢劫罪的法定刑过重，盲目适用该罪，未免显得过于严苛，转而认定为寻衅滋事罪。又再如，有的案件考虑到抢劫罪的法定刑过重，遂对该罪的手段行为作限制解释，换言之，抢劫罪的手段行为只能是采用暴力或以暴力相威胁，采用其他方式使他人不知反抗、不能反抗的，不能认为抢劫罪的成立，应认定为其他罪。

可是，上述判决真的正确吗？为了所谓的量刑“公正”而随意突破个罪构成要件，进而形成了以量刑为中心的定案规则，显然背离了刑法的基本原则和理论。换言之，在上述“以刑制罪”者看来，根本就没有所谓“罪刑”之法定，只有“刑”之法定，而明显违反罪刑法定原则，量刑是否公正难有绝对标准，《刑法》第63条第2款特殊减轻的规定完全可以解决正常定罪后量刑过重的缺陷。可以认为，“以刑制罪”摆脱了教义学对司法权力的制约，更多诉诸法官个人道德直觉或民众情绪。“以刑制罪”容易扩张性认定“疑难案件”，以致于法官办案主观能动性扭曲，将量刑是否公正寄托于“经验感知”或“民众认同”，容易导致量刑失范化，以“刑事政策与刑法的融会贯通”为由，先对结果进行价值判断，再以此解释构成要件，容易破坏构成要件的定性型。正如有的学者所言，以刑制罪的定案规则或者说裁判方式，完全将混淆甚至颠倒了犯罪与刑罚这对刑法基本范畴关系，是司法裁判者先结果后论证的过程，势必与罪刑法定原则相违背。

所谓“以刑制罪”，其实是一种由刑罚后果到罪名决定的逆向性、互动性思维方法，先后被不少学者冠名为“以刑定罪”“以刑求罪”“量刑反制定罪”“以量刑调解定罪”“刑罚反制罪名”“刑罚反制”“以刑择罪”“以刑议罪”等。所以，争论的前提是必须界定清楚是什么意义上的“以刑制罪”。诚如劳东燕教授所言，“以刑制罪”承认法定刑会影响、制约对相应犯罪构成要件的解释，但绝不认同解释者在解释时任意突破犯罪构成的制约，为获得所谓量刑公正而不惜摆脱刑法教义学束缚的做法，相反，“以量刑反制定罪”强调预设的犯罪构成之形式内容应为准确量刑而让路。

也就是说，我们承认法定刑的轻重会影响和制约对具体构成要件的解释，但绝不认同为了所谓的量刑公正可以恣意变换罪名，因为“罪刑法定”中的“罪”，就是指罪名和犯罪构成，当然“两高”确定的“罪名”并不完全等于犯罪构成。所以，我们不是反对法定刑对构成要件解释的制约和影响作用，反对的只是为了所谓量刑公正或者准确量刑可以肆意变换罪名，将本来构成故意杀人罪的认定为故意伤害罪，将强奸罪认定为强制猥亵罪，将贩卖毒品罪认定为非法持有毒品罪，将运输毒品罪认定为非法持有毒品罪或者转移毒品罪，将贪污罪认定为挪用公款罪，将故意伤害致死认定为过失致人死亡，将盗窃罪认定为侵占罪，将抢劫罪认定为抢夺罪、敲诈勒索罪或者强迫交易罪，等等。

三、罪刑相适应原则

在刑法分则解释论中的贯彻

罪刑相适应是刑法分则解释的铁则和骨髓，所以刑法分则适用中的任何一个问题和解释结论都会受到罪刑相适应的影响，难以全面系统归纳。本部分从十个方面重点阐述罪刑相适应原则在刑法分则解释论中的具体贯彻，以求教同仁。

（一）法条竞合与想象竞合

我国刑法理论界关于法条竞合与想象竞合之区分和对特别关系的法条竞合是适用“特别法优先”还是“重法优先”，可以说争论了几十年，迄今都没有达成共识。争来争去，无非就是招摇撞骗、保险诈骗罪与诈骗罪、盗伐林木罪与盗窃罪、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药等特殊伪劣产品犯罪、过失致人死亡罪与医疗事故罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪、交通肇事罪与过失致人死亡罪、贷款诈骗罪与合同诈骗罪等之间，是法条竞合还是想象竞合关系，法条竞合时是应该坚持“特别法优先”还是“重法优先”这些问题。特别关系法条竞合适用“特别法优先”论者，往往指责“重法优先”论者违反了罪刑法定原则，而“重法优先”论者常常指责“特别法优先”论者违反了罪刑相适应原则。以张明楷教授为代表的的“想象竞合派”，指责作为通说“法条竞合派”过于扩大了法条竞合的成立范围，认为所谓交叉关系的法条竞合以及通说所坚称的金融诈骗罪与诈骗罪之间的特别关系的法条竞合也是想象竞合，并提出“不法的包容论”主张和“明修栈道暗度陈仓”地采用“重法优先”观点。而以周光权教授为代表的通说“法条竞合派”，誓死捍卫“特别法优先”的特别关系法条竞合适用原则，指责“想象竞合派”过于扩大了想象竞合的成立范围。

值得注意的是，虽然1997年《刑法》在5个条文（第233、234、235、266、397条）6个罪名中规定了“本法另有规定的，依照规定”，但至今已通过1个单行刑法和11个《刑法修正案》，再也没有增设这种规定。相反，从《刑法修正案（八）》开始大量增设“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，多达几十处，而司法解释中的类似规定更是多达一百多处，而且呈不断蔓延之势。这说明，立法者认为理论上的纷争不过是学者们无聊的游戏，根本无意卷入法条竞合与想象竞合的严格区分和法条竞合适用原则之争。只要实施一个行为，同时触犯了两个罪名，除封闭的特权条款外， 就应从一重处罚。考虑到想象竞合有所谓的明示机能和便于提起刑事附带民事诉讼，可以认为，实施一行为，侵害一法益，只能提起一个刑事附带民事诉讼的，就是法条竞合；实施一行为，侵害数法益，造成数个法益侵害结果，可以提出数个刑事附带民事诉讼的，就是想象竞合。至于所谓“轻罪的封锁作用”和“劣位法附加刑的适用”，法条竞合与想象竞合没有区别。例如，虐待致人死亡的，不能判处低于过失致人死亡罪的法定刑，应处三年以上七年以下有期徒刑；军人叛逃的，也能判处剥夺政治权利；抢劫杀人的定故意杀人罪，也能判处罚金；以故意重伤税务人员的方式抗税的，以故意伤害罪定罪，也能判处罚金；强迫卖血造成伤害结果的，以故意伤害罪定罪不能判处低于五年有期徒刑的刑罚。

总之，根本无需严格区分法条竞合与想象竞合，除封闭的特权条款外，竞合时从一重处罚即可；被排斥的法条具有“轻罪的封锁作用”和其附加刑仍能得到适用；侵害数个法益造成数个结果的，可以提起数个刑事附带民事诉讼。

（二）数罪并罚条款

刑法分则有很多条款专门就数罪并罚做出了规定。应该说，刑法分则中的数罪并罚条款都是注意性规定。也就是说，不管有没有这种规定，根据一罪一刑原理，实施多个行为，符合多个犯罪构成的，原则上就应数罪并罚。不能因为有了数罪并罚规定，就不顾犯罪构成原理和罪刑相适应原则而机械适用。例如，虽然《刑法》第294条第4款规定了数罪并罚，但对于黑社会性质组织的一般参加者而言，其参加行为的犯罪性就体现在奉命实施非法放贷等具体犯罪活动上，毕竟参加行为也是犯罪行为，若剔除其所奉命实施的非法放贷等具体犯罪活动，其参加黑社会性质组织罪的犯罪性便无从体现。所以，对于一般参加者而言，只能将其参加黑社会性质组织的行为与其奉命实施的非法放贷等具体犯罪活动作为想象竞合从一重处罚，而不能以参加黑社会性质组织罪与非法经营罪等犯罪数罪并罚。对于参加恐怖活动组织罪，也应同样处理。又如，《刑法》第198条第4款规定了数罪并罚，但对于故意杀害了被保险人还未来得及向保险公司提出索赔即案发的，行为人的行为同时成立故意杀人罪的既遂和保险诈骗罪的预备，也可谓“同时构成其他犯罪”，由于只有一个行为，故不能数罪并罚，只能认定成立故意杀人罪既遂与保险诈骗罪预备的想象竞合，从一重处罚。再如，虽然《刑法》第318条第4款规定了数罪并罚，但对于故意重伤被组织人的，只能认定为组织他人偷越国（边）境罪的加重犯“造成被组织人重伤”，而不能以组织他人偷越国（边）境罪与故意伤害罪数罪并罚。因为过失造成被组织人重伤的，成立组织他人偷越国（边）境罪的加重犯最重可判处无期徒刑，而故意造成重伤的，若以组织他人偷越国（边）境罪的基本犯（七年以下有期徒刑）与故意（重）伤害罪（三年以上十年以下有期徒刑）数罪并罚，最重只能判处十七年有期徒刑，明显与过失造成被组织人重伤作为组织他人偷越国（边）境罪加重犯的处罚不协调。

（三）同种数罪

一直以来，我国刑法理论与实务对于同种数罪持原则上不并罚的立场。可是“同种数罪不并罚说”，根本不能经受罪刑相适应原则的拷问。例如，甲多次轻伤多人，按照“同种数罪不并罚说”，至多判处三年有期徒刑。然而，故意（轻）伤害罪的三年有期徒刑针对的常态案件显然是轻伤一人，而不是多人。再说，健康是一身专属法益，对于轻伤多人不并罚，显然不能对行为所侵害的多个专属法益进行全面评价。重伤多人也是如此。又如，乙既收买一名妇女做老婆，又收买一名男孩做儿子。若认为同种数罪不并罚，则只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪最重判处三年有期徒刑。然而，收买被拐卖的妇女、儿童罪的三年有期徒刑针对的常态案件是收买一名妇女或者儿童，而不是收买多名妇女、儿童。再如，强奸两名妇女的，若认为同种数罪不并罚，就只能以强奸罪最重判处十年有期徒刑。可是，作为强奸罪基本犯的十年有期徒刑，针对的常态案件就是强奸一个人，而不是两个人。拐卖两名妇女、儿童也是如此。

有学者认为，对于法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪，由于不并罚也能做到罪刑相适应，所以原则上不需要并罚。应该说，虽然一般而言法定最高刑为为无期徒刑、死刑的，不并罚也能做到罪刑相适应，但也不能过于绝对。例如，虽然《刑法》第177条规定的伪造、变造金融票证罪的法定最高刑为无期徒刑，但司法解释并未就各种金融票证的折算方法做出规定，假如行为人既伪造大量的汇票，又伪造大量的银行存单，还伪造大量的信用证，而每一种对象都达不到判处无期徒刑的数量标准。很显然，如果不以伪造、变造金融票证罪同种数罪并罚，就不能做到罪刑相适应。又如，《刑法》第125第1款规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的法定最高刑为死刑，但司法解释并未就枪支、弹药、爆炸物之间的折算方法做出规定，假如行为人同时制造大量的枪支、弹药和爆炸物，而每一种对象的数量都没有达到判处无期徒刑的数量标准。这时，若不以非法制造枪支罪、非法制造弹药罪与非法制造爆炸物罪数罪并罚，显然也不能做到罪刑相适应。因此，即便是法定最高刑为无期徒刑或者死刑，同种数罪原则上也应并罚。长期以来，之所以理论与实务坚称同种数罪不必并罚，原因可能就在于我国刑法分则规定的法定刑普遍很高，不并罚通常也能做到罪刑相适应，而掩盖了同种数罪不并罚可能带来罪刑失衡的问题。

为实现罪刑相适应，我们应坚持同种数罪以并罚为原则、不并罚为例外的立场。所谓不并罚为例外，是指不并罚也能做到做到罪刑相适应。例如，对于规定了多个法定刑幅度的数额、数量犯，就可以通过数额、数量的累计计算而适用加重法定刑以做到罪刑相适应。又如，《刑法》已经将多人次规定为加重情节，如强奸妇女、奸淫幼女多人或者拐卖妇女、儿童三人以上的，可直接认定为强奸罪或者拐卖妇女、儿童罪的加重犯适用加重法定刑而做到罪刑相适应。质言之，对于同种数罪是否并罚，只有一个标准，就是不并罚能否做到罪刑相适应。

（四）罪名类型与并罚

一般认为我国刑法分则存在单一罪名、并列罪名、选择罪名与概括罪名四种罪名类型。理论上通常认为，对于选择罪名和概括罪名不能数罪并罚。但不得不说这种做法可能导致罪刑不相适应。例如，一般认为收买被拐卖的妇女、儿童罪是所谓对象选择罪名。行为人既收买妇女、又收买儿童的，由于收买被拐卖的妇女、儿童罪的的法定最高刑只有三年有期徒刑，不并罚既不能全面评价多个一身专属法益受侵害的事实，又无法做到罪刑相适应。又如，由于《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪的法定最高刑只有五年有期徒刑，假定行为人既擅自发行大量的股票，达到了判处五年有期徒刑的程度，又大量发行大量的公司、企业债券，也达到了可以判处五年有期徒刑的程度，此种情形下，倘若坚持所谓选择罪名不并罚原则，则显然不能罪刑相适应。再如，由于“两高”将《刑法》第277条前四款概括为妨害公务罪一个罪名，加之妨害公务罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，假如行为人既暴力阻碍国家机关工作人员依法执行职务，又暴力阻碍人大代表依法执行代表职务，还暴力阻碍红十字会工作人员依法履行职责。倘若坚持概括罪名不并罚立场，则显然不能做到罪刑相适应。还如，一般认为《刑法》第177条之一规定的妨害信用卡管理罪是所谓的概括罪名，由于该罪法定最高刑只有十年有期徒刑，假定行为人既持有、运输大量伪造的信用卡，又持有、运输大量伪造的空白信用卡，还非法大量持有他人信用卡，亦使用虚假的身份证明骗领大量的信用卡。倘若坚持概括罪名不能并罚，即只能以妨害信用卡管理罪一罪定罪处罚，则显然也不能做到罪刑相适应。

所以说，是什么类型的罪名与能否数罪并罚无关。应否数罪并罚，只能根据犯罪构成原理和罪刑相适应原则进行处理。也就是说，只要符合数个犯罪构成或者多次符合一个犯罪构成，根据一罪一刑原理和罪刑相适应原则，无论选择罪名还是概括罪名，原则上都应当数罪并罚。只有当不并罚也能做到罪刑适应时才不并罚。例如，通过数额、数量的累计计算而能适用加重法定刑，或者认定为拐卖妇女、儿童三人以上而适用拐卖妇女、儿童罪的加重法定刑而做到罪刑相适应。

（五）自然犯与法定犯一体化立法体例

我国刑法分则采用的是自然犯与法定犯一体化的立法体例，因此存在两种模式。其一，大量的法定刑较重的自然犯中包含了较轻的法定犯，如非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪，其二，法定刑较轻的法定犯规定中包含了较重的自然犯，如非法采矿罪、抽逃出资罪、为亲友非法牟利罪。一般认为，法定犯的违法性轻于自然犯，违规制造、销售枪支罪的法定刑轻于非法制造、买卖枪支罪就是明证。问题在于，司法实践往往并不区分自然犯与法定犯，进而适用相同的定罪量刑数量标准，这样一来，罪刑难免不相适应。例如，为实施恐怖活动犯罪而制造、买卖、运输、储存爆炸物，与为了开山采石的生产经营活动而制造、买卖、运输、储存爆炸物，在违法性与有责性上明显不同，即便认为后者也构成犯罪，也不应判处重刑。又如，刑法没有像规定违规制造、销售枪支罪那样规定违规制造、销售危险物质罪，那么，依法被指定、确定的危险物质制造、销售企业违规制造、销售危险物质的，即便认为构成犯罪，也应与为实施违法犯罪活动而非法制造、买卖危险物质的行为区别对待，处刑应相对较轻，绝对不能判处死刑。再如，虽然《刑法》规定了法定刑轻于非法制造、买卖枪支罪的违规制造、销售枪支罪，但没有规定违规制造、销售弹药、爆炸物罪，所以依法被指定、确定的弹药、爆炸物制造企业、销售企业违规制造、销售弹药、爆炸物的，就应判处低于非法制造、买卖弹药、爆炸物罪的刑罚。还如，抽逃出资罪、为亲友非法牟利罪、非法采矿罪法定刑之所以轻，是因为其作为法定犯只评价了行为对公司、企业管理秩序、矿产资源开采的管理秩序的侵害，而没有评价对财产的侵害。所以说，应当认为抽逃出资行为还能构成职务侵占罪，为亲友非法牟利行为可能构成贪污罪，未取得采矿许可证和进入他人矿区范围内非法采矿的行为还能构成盗窃罪，应作为想象竞合犯从一重处理。例如，李某在没有取得采矿许可证的情况下擅自进入他人矿区采煤，非法采煤3833吨，破坏煤炭资源量为3746吨，破坏煤炭资源价值约为674203元，开采煤炭资源非法所得约为958250元。李某被法院以非法采矿罪判处有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币15万元。可以肯定的是，法院将李某的行为只认定为一个罪即非法采矿罪，是存在疑问的。问题在于，李某的行为既破坏了煤炭资源，又侵犯了他人的财产，法院的做法既难以对该行为做到全面评价，又违背了罪刑相适应原则。正确的做法是，认定李某的行为同时成立非法采矿罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪，想象竞合从一重处罚。

有学者认为，虚开增值税专用发票罪主要是针对骗取国家增值税款的自然犯而设立的，而虚开发票罪具有违反发票管理秩序或发票真实性的法定犯的性质，因此对于不具有骗取国家增值税款目的的虚开增值税专用发票的行为，可以虚开发票罪定罪处罚。应该说，对于普通发票不值得像货币、国家机关公文一样进行保护，不具有逃税目的的单纯虚开发票的行为，如通过支付税点而委托或者接受虚开发票，不具有逃税目的，虽然也违反了所谓发票管理秩序或者发票的真实性，但根本不值得科处刑罚。逃税罪的法定最高刑也才七年有期徒刑，刑法增设虚开发票罪，不应旨在维护发票管理秩序或者发票的真实性，不是处罚单纯违反发票管理秩序的行为，而是为了处罚逃缴国家税款的行为。不具有逃税目的的虚开普通发票的行为，相对于逃税罪，不值得科处刑罚，或者对这种行为以犯罪论处明显有悖罪刑相适应原

（六）援引条款

沸沸扬扬的“马乐利用未公开信息交易案” ，开创了所谓第一个由三级检察院接力抗诉、第一个由最高检向最高法仅就刑法法条适用问题提起抗诉、第一个由最高法开庭审理并由最高检派员出庭履行职务的刑事抗诉案件的先河。之所以“热闹非凡”，居然就是争议《刑法》第180条第4款对同条第1款的法定刑是全部援引还是部分援引，即第4款规定的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”是全部依照第1款“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚，还是仅有“情节严重”一个量刑档次。可见，援引法定刑条款的正确理解适用是个问题。

我国刑法分则中有很多类似“依照前款的规定处罚”的援引法定刑条款规定。在“马乐利用未公开信息交易案”中，深圳中院和广东高院坚持认为，《刑法》第180条第4款对利用未公开信息交易罪并未规定“情节特别严重”情形，马乐的行为属于“情节严重”，应在该量刑幅度内判处刑罚；相应地，深圳市人民检察院、广东省人民检察院和最高人民检察院坚持认为，《刑法》第180条第4款是对同条第1款的全部援引，第4款中的“情节严重”只是入罪标准，利用未公开信息交易罪也存在“情节严重”与“情节特别严重”两个量刑档次。应该说，从《刑法》第180条第4款的表述和利用未公开信息交易与内幕交易、泄露内幕信息行为的违法性相当的角度考虑，第4款中的“情节严重”只是入罪标准，即强调对于利用未公开信息进行交易的行为只有达到情节严重的程度，才能科处刑罚，而不是说利用未公开信息交易罪只有一个法定刑幅度；如果利用未公开信息交易罪只有一个法定刑幅度，按照刑罚配置的基本原理，应当单独规定法定刑，而不是现在的援引法定刑表述；第4款规定是全部援引，利用未公开信息交易罪也存在“情节严重”与“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。

《刑法》第223条第1款规定投标人相互串通投标情节严重的构成串通投标罪，第2款规定投保人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照第1款的规定处罚。对此，有观点认为，由于投标人与招标人串通投标的行为的法益侵害重于投标人之间的串通投标行为，故其成立犯罪不以情节严重为要件。不过，2022年4月6日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，“投标人相互串通报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉”。可见，司法实践对于两种行为类型确定了同样的立案追诉标准，或者说“投标人与招标人串通投标”成立犯罪也要求情节严重。应该说，司法实践的做法是正确的。的确，“依照前款的规定定罪处罚”存在两种可能的理解：一种认为只是援引前款的法定刑，前款规定的情节严重、后果严重等犯罪成立条件，不适用于后款规定的行为类型；另一种认为不仅援引法定刑，还同时援引前款规定的情节严重等犯罪成立条件。具体应如何理解，只能根据条文表述、法益保护、罪刑均衡等方面进行实质性判断。从这个意义上讲，笔者认为，得不出投标人与招标人串通投标的法益侵害性重于投标人相互串通投标的结论。而且，所谓“损害国家、集体、公民的合法利益”与“损害招标人或者其他投标人利益”，只是表述不同，实质相同。从实质违法性角度考虑，投标人与招标人串通投标，也只有达到情节严重的程度，才值得科处刑罚。所以，投保人与招标人串通投标，也需要情节严重，才成立本罪。

《刑法》253条之一第1款规定向他人出售、提供公民个人信息情节严重的构成侵犯公民个人信息罪，第3款规定窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的依照第1款的规定处罚。《刑法》第253条第1款和第2款规定的行为方式是出售、提供，而第3款规定的行为方式是非法获取。应该说，非法获取明显不同于出售、提供，正如购买不同于出售、收买不同于拐卖一样。非法获取公民个人信息，对于公民个人信息的侵害而言，只具有抽象性危险，而出售、提供，可谓实害。所以，理想的做法是将第3款作为独立的罪名对待，如“非法获取公民个人信息罪”，规定相对较低的法定刑，或者设置相对较高的入罪标准。在立法和罪名不能改变的情况下，非法获取公民个人信息行为的定罪量刑标准，应当比出售、提供公民个人信息的行为相对高一些。或者将非法获取行为类型构成犯罪限定为自己已经实际利用了所获取的公民信息，如利用所获取的信息实施广告推销等营利活动或者其他违法犯罪活动。只有这样处理才能做到罪刑相适应。司法实践对于非法获取公民个人信息与出售和提供公民个人信息行为适用同样的定罪量刑标准， 显然存在疑问。

（七）重刑化与轻刑化并存立法体例

近年来，我国刑法通过《刑法修正案》的形式增设了危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪、催收非法债务罪、妨害药品管理罪等诸多轻罪，形成了重刑化与轻刑化并存的立法例。“这种立法体例导致对部分刑事案件被告人的处罚要么很轻要么很重，因而不符合罪刑均衡的要求” 。例如，危险驾驶、妨害安全驾驶未造成严重后果的，以危险驾驶罪和妨害安全驾驶罪仅处以较轻的刑罚，一旦造成严重后果就会适用“犯前款罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”条款规定，以《刑法》第115条规定的以危险方法危害公共安全罪判处十年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。所以，在轻罪与重罪之间必须寻找中间犯罪。为了做到罪刑相适应，应当认为，（1）一开始危险驾驶就造成重伤、死亡结果的，成立交通肇事罪或者危险物品肇事罪，而不是以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，危险驾驶一段路程后肇事造成重伤、死亡结果的，成立危险驾驶罪与交通肇事罪、危险物品肇事罪实行数罪并罚，而不是成立以危险方法危害公共安全罪；（2）妨害安全驾驶造成重伤、死亡结果的，成立交通肇事罪，而不是以危险方法危害公共安全罪；（3）危险驾驶、妨害安全驾驶未造成伤亡结果的，只能成立危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪，而不能成立《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪；（4）危险作业造成重大安全事故的，不是成立《刑法》第115条第1款的以危险方法危害公共安全罪，而是成立重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等责任事故犯罪；（5）为生产经营而非法买卖、运输、储存爆炸物的行为，若能确保安全，则不作为犯罪处理，若不能确保安全，也只能认定为“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”的危险作业罪，而不是非法买卖、运输储存爆炸物罪；（6）妨害药品管理，足以严重危害人体健康的，构成妨害药品管理罪，未达足以严重危害人体健康程度的，不成立犯罪，而不是反过来成立法定刑高达十五年有期徒刑的非法经营罪；（7）催收非法债务的，只能成立催收非法债务罪，而不能再以寻衅滋事罪进行评价，等等。

（八）加重犯未遂

我国刑法分则规定的法定刑普遍很重，加重犯法定刑尤其重，法官为显示自己清正廉洁刚正不阿还嗜好判处重刑。判处重刑，无论如何都与当今人类社会的人道主义的滚滚潮流背道而驰。限制重刑首先应从限制加重犯的处罚范围入手。结果加重犯是结果责任的残余，应从直接性要件限制结果加重犯的成立范围。其他加重犯应从既未遂的限定和法定刑的选择限制加重犯法定刑的适用。例如，对加重结果持故意态度的加重犯，如抢劫杀人，加重结果没有发生的成立加重犯的未遂，这可谓加重犯的未遂。加重犯未遂时虽然适用加重犯的法定刑，但必须同时适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定。如果基本结果也未遂，如抢劫杀人未遂，也未劫得财物，则应考虑减轻处罚，当然也应肯定抢劫杀人未遂成立抢劫致人未遂与故意杀人罪的想象竞合，从一重处罚。如果对加重结果持过失态度，如抢劫过失致人死亡，就只有成立未遂的加重犯的可能，即抢劫过失致人死亡但未劫得财物，虽然成立抢劫致人死亡适用加重法定刑，但同时使用未遂犯从轻减轻处罚规定。又如，刑法分则将多次抢劫、强奸妇女、奸淫幼女多人、拐卖妇女、儿童三人以上规定为抢劫罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪的加重犯，配置了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚，因此从罪刑相适应角度，应将每次限定为既遂，抢劫、强奸、拐卖未遂、中止、预备的，都不能认定为多“次”抢劫、强奸妇女、奸淫幼女多人、拐卖妇女、儿童三人以上，只能以同种数罪并罚，至多判处二十年有期徒刑。再如，“猥亵儿童多人或者多次”是猥亵儿童罪的加重情节，为罪刑相适应，要求每次必须构成猥亵儿童罪而且既遂，不能只是违反治安管理处罚法的一般违法行为，如隔着衣服触摸女童胸部臀部。对于多次隔着衣服触摸女童胸部或者臀部的，只能变更评价为猥亵儿童罪的基本犯。还如，“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”是强奸罪的加重情节，为做到罪刑相适应，应当限定为强奸妇女、奸淫幼女既遂。也就是说，强奸妇女、奸淫幼女未遂的，不能评价为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”。从这个角度讲，该加重情节没有未遂。

（九）抢夺致人重伤、死亡的适用

2013年11月11日“两高”《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，抢夺公私财物导致他人重伤、自杀的，应当认定为“其他严重情节”，导致他人死亡的，应当认定为“其他特别严重情节”。应该说，该司法解释肯定抢夺致人重伤、死亡可以评价为“严重情节”，比以前仅作为想象竞合处理有明显进步。但还是存在疑问：其一，如果连基本犯都不构成，如抢夺没有达到数额较大，也不是多次抢夺，仅因为致人重伤就认定为“其他严重情节”，而判处三年以上十年以下有期徒刑，明显高于过失致人重伤罪的刑罚（三年以下有期徒刑或者拘役），仅因为致人死亡就认定为“其他特别严重情节”，而判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而明显高于过失致人死亡罪的刑罚（三年以上七年以下有期徒刑），有违罪刑相适应原则；其二，被害人自杀的结果并不符合缓和的结果归属的要求，不是财产犯罪规范所阻止的结果，将抢夺导致被害人自杀认定为“其他严重情节”而判处三年以上十年以下有期徒刑，明显处罚太重，进而形成不当的间接处罚。

笔者认为，对抢夺致人重伤、死亡，可以确立以下适用规则：一、不应将导致他人自杀评价为“严重情节”；二、将导致他人重伤、死亡评价为“严重情节”的前提是行为已经构成抢夺罪的基本犯，即达到数额较大或者属于多次抢夺；三、无论致人重伤还是死亡，均只能在数额所对应的法定刑幅度的基础上提升一个法定刑幅度，如抢夺数额较大或者多次抢夺，无论导致重伤还是死亡，均只能适用第二档法定刑，抢夺数额巨大又导致重伤或者死亡的，适用第三档法定刑。

（十）预备行为与实行行为一体化立法体例

刑法理论一般认为我国刑法分则规定的构成要件行为都是实行行为，但应认识到，“实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为” 。事实上，我国刑法分则中规定了大量的预备行为，形成了预备行为与实行行为一体化的立法体例。刑法分则中规定的行为是否实行行为，“可行的办法是通过行为能否单独造成构成要件结果（含危险结果）以及能否满足数额要件来判断” 。根据实行行为原理和罪刑相适应原则，应该认为：

（1）生产、销售伪劣商品罪一节中，只有两个抽象危险犯（第141、144条）与三个准抽象危险犯（第142条之一、143、145条）中的生产行为是实行行为，其余犯罪（第140、142、146、147、148条）中的生产行为都不是实行行为，只是预备行为，“两高”将其罪名确定为“生产、销售…”是错误的，罪名应为“销售…”。

（2）为销售假药而购入假药的行为，只能认定为销售假药罪的预备，所以，生产行为虽然是《刑法》第141、142条之一、143、144、145条中的实行行为，但为了和“为了销售而购买假药”等的行为的处罚相协调，只是生产而未销售的，应作为预备犯处罚，适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。

（3）损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪、虚假诉讼罪、聚众斗殴罪都是单行为犯，其中的捏造、聚众都不是实行行为，聚众只是聚众斗殴罪的预备行为，为了保护公民的内心活动自由，对于捏造不宜作为预备犯处罚。

（4）“两高”对于《刑法》第181条第1款、第291条之一第1、2款确定的罪名“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”是错误的，因为单纯的编造而不传播的，不可能“造成严重后果”“严重扰乱社会秩序”。编造不可能是实行行为，只有传播才是实行行为，罪名应为“传播证券、期货交易虚假信息罪”“故意传播虚假恐怖信息罪”和“故意传播虚假信息罪”，所以，为保护公民的内心活动自由，对于编造行为也不宜作为预备犯处罚。

（3）购买和运输也是《刑法》第171条第1款规定的出售、购买、运输假币罪的实行行为，但相对于出售行为而言，购买和运输只是出售假币的预备行为。所以，对于购买、运输假币，要么确定高于出售假币罪的数量标准（相关司法解释对于购买、运输假币与出售假币适用同样的立案追诉标准， 显然存在疑问），要么认定为出售假币罪的预备，适用刑法总则预备犯的处罚规定。

（4）购买假币也是《刑法》第171条第2款规定的金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪的实行行为，但相对于以假币换取货币而言只是预备行为。所以，对于金融工作人员购买假币的，要么确定高于以假币换取货币罪的数量标准（相关司法解释确定同样的数量标准， 存在疑问），要么认定为金融工作人员以假币换取货币罪的预备，适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。

（5）持有也是《刑法》第172条规定的持有、使用假币罪的实行行为，但应认为相对于使用假币罪而言，持有只是预备行为。所以，对于持有假币的行为，要么确定高于使用假币罪的数量标准（相关司法解释确定同样的数量标准， 显然存在疑问），要么作为使用假币罪的预备犯处罚，同时适用刑法总则第22条关于预备犯的处罚规定。

（8）从《刑法》第195条信用证诈骗罪的表述来看，似乎骗取信用证也是信用证诈骗罪的实行行为，但应认为只有利用骗取的信用证进行诈骗的行未，才可谓信用证诈骗罪的实行行为，而骗取信用证的行为不过是信用证诈骗罪的预备行为。

（9）从《刑法》第198条保险诈骗罪的表述来看，似乎虚构保险标的、编造保险事故、故意造成财产损失的保险事故、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病都是保险诈骗罪的实行行为，但从法益侵害紧迫性的角度考虑，这些行为都还只是保险诈骗罪的预备行为，只有向保险公司提出理赔要求即索赔的行为，才是保险诈骗罪的实行行为。

（10）从《刑法》第217条侵犯著作权罪的表述来看，似乎复制、制作、避开破坏技术保护措施都可谓侵犯著作权罪的实行行为，但从法益侵害的紧迫性考虑，应当认为这些行为还只是侵犯著作权罪的预备行为，只有发行、传播、出版、出售才是侵犯著作权罪的实行行为。

（11）1997年《刑法》第219条规定侵犯商业秘密罪的成立条件是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，因此即使条文规定了非法获取商业秘密的行为类型，也应认为非法获取权利人的商业秘密只是预备行为，只有披露、使用、允许他人使用才是侵犯商业秘密罪的实行行为。但《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪由实害犯修改为情节犯，就可能将非法获取权利人的商业秘密也认定为情节严重而作为犯罪处理。当然，相对于披露、使用和允许他人使用而言，非法获取只是预备行为，所以即便作为犯罪处理，也应作为预备犯处罚，适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。

（12）从《刑法》第334条第1款的表述来看，似乎采集、制作也是非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪的实行行为，但如果认为本罪是具体危险犯， 那么，采集、制作就是预备行为，只有供应才是实行行为。相应地，如果认为本罪是准抽象危险犯（笔者采这种观点），则可以认为采集、制作也是实行行为，不过，相对于供应而言，还只是具有抽象危险，要么确定高于供应的定罪量刑标准（相关司法解释确定同样的定罪量刑标准， 显然存在疑问），要么作为预备犯处罚，适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。

（13）从《刑法》第334条第2款的表述来看，似乎采集和制作也是采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪的实行行为，但只是采集血液、制作血液制品怎么可能“造成危害他人身体健康后果”呢？所以，采集、制作只是预备行为，供应才是实行行为。由于缺乏“法律有规定”，不能认为本罪是过失犯。由此可见，“两高”将该款罪名确定为“采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪”是错误的，应为违规供应血液、血液制品罪。

（14）从《刑法》第363条第1款的条文表述看，似乎“制作”与“复制”也是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的实行行为，但从保护公民的表达自由和淫秽物品的危害性考虑，不应将单纯制作和复制淫秽物品的行为也看作实行行为，至多是预备行为。即便认为制作和复制淫秽物品的行为值得处罚，也应要么对制作、复制淫秽物品确定相对于实际导致淫秽物品扩散的出版、贩卖、传播行为更高的数量标准（相关司法解释规定同样的定罪量刑标准， 显然存在疑问），要么将制作、复制淫秽物品作为预备犯处罚，适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。

（15）虽然“两高”将《刑法》第347条的罪名确定为走私、制造、贩卖、运输毒品罪，但应认识到，相对于贩卖毒品而言，走私、运输、制造毒品只是预备行为。所以，即便认为走私、运输和制造毒品行为值得处罚，也应相对于贩卖毒品行为确定更高的数量标准，而且绝对不能判处死刑。相关司法解释未做区分，规定了同样的定罪量刑标准甚至可以适用死刑， 显然有悖罪刑相适应原则，应予纠正。

四、总结

虽然法定刑轻重对构成要件的解释与适用具有制约作用，但“以刑制罪”论者主张为了所谓量刑公正而可以任意变换罪名，无视犯罪构成原理和罪刑法定原则，因而不值得提倡。我国刑法理论对于罪刑相适应原则的认识，仅仅停留在“重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罪刑相当”的喊口号上，没有认识到罪刑相适应作为刑法分则解释的铁则，应贯彻到刑法分则解释适用的每一个具体解释结论和处理结果当中。

从罪刑相适应考虑，根本无需严格区分法条竞合与想象竞合，除封闭的特权条款外，竞合时从一重处罚即可。刑法分则中数罪并罚条款只是注意性规定，是数罪并罚还是作为加重犯处罚，取决于罪刑是否相适应。为实现罪刑相适应，应坚持同种数罪以并罚为原则、不并罚为例外的基本立场。是什么类型的罪名与能否数罪并罚无关，应否数罪并罚，只能根据犯罪构成原理和罪刑相适应原则进行处理。即便是所谓选择罪名和概括罪名，也不能排除数罪并罚的可能性。在我国自然犯与法定犯一体化立法体例下，应注意从罪刑相适应原则出发，正确适用较重的自然犯包含较轻的法定犯和较轻的法定犯包含较重的自然犯的分则条文。要从罪刑相适应角度准确把握刑法分则中的援引法定刑条款是全部援引还是部分援引。在重刑化与轻刑化并存立法例下，为实现罪刑均衡应注意寻找中间犯罪。对于危险驾驶、妨害安全驾驶、危险作业造成伤亡结果的，只能认定成立交通肇事罪、危险物品肇事罪、重大责任事故犯罪，而不是以危险方法危害公共安全罪。应严格限制加重犯的成立范围，认定强奸妇女多人、拐卖妇女三人以上、多次抢劫，应限定为每次均既遂。抢夺致人重伤、死亡的，只能在数额所对应的法定刑幅度的基础上提升一个法定刑幅度。应认识到，在我国预备行为与实行行为一体化立法体例下，刑法分则的规定行为未必是实行行为，应根据法益侵害的危险程度区分预备行为和实行行为，不应将预备行为作为实行行为对待，而导致罪刑不相适应的处理结果。