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实务中最常见的错定虚开

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者:赵清海律师,上海功承瀛泰律师事务所合伙人。

无论是办案机关还是纳税人,在对某些特殊交易模式的发票开具进行审查时,容易将民商法的穿透思维,用在办理涉嫌虚开案件之中;从而:

将链条中不具有合理商业目的的环节认定为虚假交易;

基于实质重于形式而否定外观上的法律形式;

以应税事实不具有合法性而否定应税事实的真实性。

如果纳税人缺乏对虚开认定的强有力对抗,极其容易将合法的发票开具误判为虚开。

一、为开具专票而实施的借名销售(将其与如实代开混淆)
(一)基本情况简介

李四本欲销售给B公司,但是,由于李四不能开具专用发票给B公司,于是,将交易模式调整为:李四以A公司的名义销售给B公司。

于是,专用发票由A公司开具给B公司。

对于李四与A公司的操作,B公司可能不知情,也可能知情,甚至可能参与。

(二)导致误判虚开的综合原因

纳税人、执法机关、司法机关容易将情况下的合法开票与如实代开混淆。

比如,在最高法的张某强案件、某省局对某人大的答复中,都产生了这样的混淆,何况是一般的纳税人呢?甚至有时律师也抗辩说:挂靠交易下的如实代开。

加之纳税人本身没有去对不构成如实代开进行强力抗辩,而是重点放在抗辩是否有税款损失上;加上行为人、证人意见证据的推波助澜;导致第一道防线失守。

这种情况,在执法和司法实务中极其普遍。

二、为取得专票而实施的借名购进(与票货分离的虚开混淆)
(一)基本情况简介

李四本欲从A公司购买货物,为了让A公司给B公司开具专用发票,于是,将交易模式调整为:李四以B公司的名义,从A公司购进。

于是,专用发票由A公司开具给B公司。

A公司可能对此知情,也可能对此不知情,甚至可能参与该事。

(二)导致误判虚开的综合原因

纳税人、执法机关、司法机关容易将该情况下的合法开票与票货分离的虚开混淆;

加之纳税人本身没有去对不构成虚开进行强力抗辩,而是重点放在抗辩是否有税款损失上;加上行为人、证人意见证据的推波助澜;导致第一道防线失守。

这种情况,在司法实务中并不少见,最高法的案例库、人民法院报报道的案例中,也有将这类情况下的发票开具当做虚开处理的。

三、刺穿民商法外观的错定虚开

税收违法的判定中,对应税事实的审查中,是不能逾越税法的权限的,从而不背离税收中性原则。

我们这里举例说明:

(一)药企接受的推广公司的发票

比如:药品生产企业A公司,购买医药推广公司B公司的市场推广或售后服务;B公司让医药代表来完成药品推广以及售后服务。不排除,医药代表有借此对医生进行商业贿赂的可能性。

司法实践中,有将A公司开具给B公司发票的行为认定为虚开的,理由是:这么做是为了将A公司钱搞出来给医药代表用于商业贿赂。

认定税收违法行为过程中,在判断应税事实时,是不能越俎代庖的去审查是否存在商业贿赂的,也不能去审查其背后的经济实质。

(二)循环贸易以完成借款(实务中也有将其错定为虚开的)

基本交易模式是:

A公司销售给B公司,B公司销售给C公司,C公司销售给D公司,D公司销售给A公司;行为人通过这种交易模式,来完成企业之间的借款,即:名为货物贸易,实际为借款。

其发票开具方向为:A公司开具给B公司,B公司开具给C公司,C公司开具给D公司,D公司开具给A公司;

这种情况下,只要存在标的物的所有权流转,哪怕只是形式上的,也不宜上述的发票开具认定为虚开,练行政上的虚开也不宜认定。

不过这种情况下,税务机关可以启动纳税调整程序,认定:

名为贸易,实为借贷,并对借贷行为征收增值税。

(三)通过缺乏商业实质的服务进行套现

比如,A公司系一家国企,老总为张三;张三通过朋友设立一个公司,为A公司提供技术咨询服务,也确实做了咨询。不过咨询是幌子,实际是接着咨询业务的名义,掩盖贪污的事实。

税法在审查是否构成虚开的时候,不能去认定贪污的事实,而只能进行外观审查,不能越过该案的外观形式将该案认定为虚开。

尽管我们在办案过程中,不断纠正过这类错误,然而,税务执法和司法实践中,本文所说的错定虚开,依旧较为常见。

我相信将来有一天,税法的底层逻辑被普及,本文所说的这类错误,将成为历史。



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