商业秘密侵权之使用认定

一、“使用”分类

商业秘密保护禁止三类未经许可的行为：获取、披露和使用。[i]其中“使用”行为有不同的理解。

对“使用”的理解，实践中大致有下面几类：

最高院判例[ii]认为，商业秘密侵权“使用”包括三种类型：

一是原封不动地使用商业秘密，或直接使用商业秘密内容本身，亦称为“直接使用”；

二是对商业秘密进行修改、改进后使用，即“改进型使用”；

三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动，即“消极使用”，后两类有学者称为“间接使用”。[iii]

实践中，有法院认为，“使用”还包括另一些使用行为，即“销售、许诺销售、使用产品”的行为，[iv]亦有学者称此类行为为“间接使用”，[v]但是“使用”包括“销售、许诺销售、使用产品”的观点非主流，尽管此观点与欧盟和日本商业秘密保护类似。主流观点是“使用”不包括销售和购买者的使用行为，美国亦如此，如（2019）沪民终129号案例，该案主审法官认为擅自使用“不包括使用商业秘密生产制造的侵权产品后续销售以及购买者使用的行为”。[vi]

二、案例学习

人民法院案例库案例，“某模具公司诉某材料公司、某精密模具公司、吕某华、周某、蔡某群侵害商业秘密纠纷案”。

案号：

一审：江苏省苏州市中级人民法院，（2019）苏05知初1227号

二审：最高人民法院，（2022）最高法知民终26号）

裁判要旨：

被诉侵权人实际使用的信息系在涉案商业秘密信息基础上修改、改进而来，或者系基于涉案商业秘密信息规避错误研发路线而得的，即便其与涉案商业秘密信息存在一定差异甚至完全不同，人民法院亦可以根据具体情况认定被诉侵权人构成对涉案商业秘密信息的改进型使用或者消极使用。

三、类案拓展

消极信息也可以是商业秘密保护客体，比如失败实验数据。该类信息可以规避错误研发路线，减少研发成本，缩短研发时间，获得竞争优势。

“赛迈特公司诉李某、张某等侵害商业秘密纠纷案”[vii]即该种类型，该案法院认为：“合金熔炼实验或生产过程记录表所记载的信息，虽系过程性数据，且尚未形成具体而明确的技术方案，但属于经营者通过资金、技术、人力投入所获得的技术成果，对于后续实验或生产具有明显的实际效用，属于受法律保护的技术秘密。”

[i] 张玉瑞著，《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999.10出版，第1页。

[ii] 最高人民法院：（2022）最高法知民终26号民事判决书。

[iii] 黄武双，《美国判例法：商业秘密“使用”的判断与证明》，载《知识产权》2010年第6期。

[iv] 陕西高院：（2013）陕刑二终字第00117号刑事附带民事判决书，转引自马一德著：《商业秘密法学》，高等教育出版社，2023.6出版，第126页。

[v] 马一德著：《商业秘密法学》，高等教育出版社，2023.6出版，第127页。

[vi] 凌宗亮、邵望蕴，《商业秘密侵权产品使用人的责任承担》，载《人民司法（案例）》，2022年第29期。

[vii] 广东省深圳市中级人民法院：（2021）粤03民初1114号民事判决书。