开设赌场案中合法财产被继续追缴问题

本文作者：徐伟、冯坤沂

一、现状：合法财产被列入追缴范畴

笔者近年来代理多起开设赌场案件，当事人除了关注最终量刑问题以外，对于法院认定的违法所得数额及继续追缴的问题也十分关注，部分直播平台涉赌案件法院认定的违法所得数额特别巨大，判决生效前如果犯罪嫌疑人或被告人没有足额退缴违法所得的，则可能面临被继续追缴的问题，而当下的司法实践中，近年来越来越多执行单位以追缴名义将当事人名下合法财产进行强制执行。

笔者在威科先行以“继续追缴”“执行”为关键词进行检索，法院在追缴过程中决定对被告人的合法财产予以执行的案例不在少数，但大多并未明确法律依据。即使裁定书中有法律规定的引用，也均以《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》为指导性依据，以此为由执行开设赌场案中被告人的合法财产。

而笔者认为开设赌场案追缴程序启动后当事人合法财产不该被纳入继续追缴范围予以执行。因此，本文着眼于这一现实问题，初步探讨了合法财产不该被执行的理由以及在追缴出现错误后如何实现对当事人的救济。

二、开设赌场案中违法所得的形式分类

我国《刑法》第64条将违法所得追缴的范畴笼统地规定为“违法所得的一切财物”，具体如何解读并不明晰。在司法实践当中，行为人的违法所得表现为直接和间接两种形式，均属于被追缴的范畴。直接违法所得容易理解；所谓间接违法所得，是指行为人所获得的违法所得有时不会以该财物被取得时的“原始状态”存续，往往会随着行为人对其所施加的相应处置而发生物理或法理上的变化，但同样改变不了其属于违法所得的性质。总的来说，违法所得不仅包括直接通过犯罪活动所获得的财物，也包括通过犯罪活动间接产生或获得的任何财产性收益，即使这些财产已经与合法财产混合，或者转变、转化为其他财产。

（一）直接违法所得

1. 实施犯罪行为直接获取的财产

犯罪行为人通过犯罪行为的实施而直接取得的财物，是为得到财物而实施犯罪的一般情形。譬如，被告人在网上开设了一个赌博平台，赌客通过银行转账或者第三方支付平台直接将赌资转入其控制的账户。在这个过程中，被告人直接获取了赌客的赌资作为自己的财产，这部分赌资就是直接违法所得。这一类违法所得较为典型，不容易在认定上产生争议。

2. 实施犯罪行为所产生的财产

犯罪行为人在实施犯罪行为前，不存在任何财物，也即财物是基于犯罪行为人的犯罪行为才产生的。与前一种情形的本质区别在于，实施犯罪行为直接获取的财产在行为做出之前就一直存在，并且存在合乎法律规定，只是因犯罪行为人的非法手段而转移了财物的占有才实现对财产的直接取得；而实施犯罪行为所产生的财产在犯罪行为发生前并不存在，是依托犯罪行为所产生的，财物具有非法性。在赌场运营过程中，被告人可能向输光赌资的赌客提供高利贷，并收取高额利息，这些利息收益在实施开设赌场行为之前根本不存在，完全是依托犯罪行为而产生的财产。

3. 实施犯罪行为所取得的对价

指犯罪行为人通过实施犯罪行为而获得的财产性质报酬。比如，被告人依托国外赌场，组织中国公民参与赌博活动，并通过与赌博网站五五分成和抽取赌客投注金额0.8%提成的方式获取非法利益。此处的“五五分成”和“抽取赌客投注金额0.8%提成”就是被告人因开设赌场行为而取得的对价。

（二）间接违法所得

1. 替代所得

当犯罪行为人对违法取得的财物进行变卖、消费、隐匿或投资等处置时，会导致财物产生事实或者法律上的变化。通过交换或者交易的方式，直接获取来的原财物消失，进而出现新的替代品。例如犯罪行为人利用开设赌场获取的赌资购买房产，此时行为人通过交易而获取的房产便是间接违法所得。上述观点来自《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（下文称《违法所得没收程序若干问题的规定》）的第6条：违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为违法所得。

2. 混合所得

混合所得是由行为人将其通过犯罪行为所获得的违法所得与其他合法财物相混合后所产生的，无法将二者分离开来的新事物。意在表明犯罪行为人利用违法所得、自身合法财产或者他人合法财产进行混合投资的行为，此时的违法所得与合法财产之间也就发生了一定程度的混同，进而产生了新的财产形式。这一分类形式同样出自《违法所得没收程序若干问题的规定》，将已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益视为违法所得。

例如，被告人非法开设网络赌场，吸引网民参与赌博活动，从中获取了大量的违法所得。为了掩盖非法收入的来源，将这些违法所得存入了自己的银行账户，并且与自己合法工作所得的工资、投资收益等合法财产混合在一起。并且还使用部分违法所得购买了房产、车辆等资产，并将这些资产登记在自己的名下，与自己通过合法途径获得的其他资产一同管理使用。由于这些财产已经混合在一起，没有明确的区分标记，因此形成了混合违法所得。

3. 违法所得投资收益

《违法所得没收程序若干问题的规定》也把违法所得转变、转化后的财产收益视为违法所得。具体来说，犯罪行为人将其实施犯罪而取得的财物作为原始资本或投资工具，投入生产、经营或理财投资等渠道，其中既包括从事非法活动，也包括从事合法的投资活动，由此获取进一步的经济利益，达到资产增值的效果。

假设开设赌场罪的被告人为了掩盖资金的非法来源并进一步增加财富，将这些违法所得资金投入到了股票市场和房地产市场。随着市场的上涨，投资获得了显著的回报，包括股票的增值和房产的租金收入。此时所获得的增值和租金收入，就是违法所得的投资收益。这些投资收益虽然在表面上看似合法，但由于其原始资金来源的非法性，使得它们也构成了违法所得的一部分。

三、开设赌场案中违法所得常见争议情形

实践当中，被执行人对于法院追缴合法财产产生的争议通常涉及到混合财产、夫妻共同财产以及犯罪后合法所得几方面，法院的执行与法律的规定存在一定差距。

混合财产

对于违法所得已与犯罪分子的合法财产混同无法区分时，能否追缴犯罪分子名下的财产，《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》规定，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。通常需要通过司法程序来确定违法所得的具体数额，并在此基础上进行追缴。这可能涉及到对被告人财产来源的详细调查，包括银行交易明细、财产购买记录、收入申报等，以区分和确认哪些部分属于违法所得。但在法律实践中，对于混合违法所得的追缴，考虑到繁重且大量的侦查工作，法院一般并不会去精准识别出混合违法所得的份额，而是选择直接冻结或查封混合财产所形成的投资或置业。

夫妻共同财产

一般以夫妻共同所有的不动产为主。《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》要求严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。对于无法实物分割的房产，法院对夫妻共同财产以整体拍卖的方式进行处置，拍卖后将属于被执行人的50%份额的价款予以执行，另外50%份额则属于配偶一方的合法财产，依法不予执行。在拍卖涉案房产时应当依法保护共有权人的合法权益，保障配偶一方的优先购买权。对于被执行人与其配偶共同共有的多套房产，如果各套房产单独登记有独立产权，在执行中具备部分直接分割的条件，执行法院可以在评估确定相应价值后，征询当事人的实物分割意见，更好地保护案外人的物权。

犯罪后合法所得

继续追缴的执行要依法严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理并判决确认为违法所得的，应当予以追缴；但犯罪后的合法收入与犯罪行为毫无关联，并未经过法院审理并判决确认为违法所得，追缴于法无据。

四、开设赌场案中合法财产不应被继续追缴的理由

在进一步的分析之前，为了精确讨论范围，需要厘清追缴和责令退赔的概念与关系。《刑法》第64条规定了追缴和责令退赔的具体实施，明确了以违法所得作为二者的适用对象。追缴，是指国家司法机关在刑事诉讼过程中追查收缴犯罪分子因违法所获得的金钱、财物以及其他物质利益的活动。责令退赔，是指当违法所得的原物无法追缴或追缴不能时，责令犯罪分子按照应当追缴的财物价值等价退赔给被害人的措施。二者的区分标准具体如下：

首先，违法所得是否存在决定了何种措施能够适用。一般来说，违法所得财物现实存在时，对其适用追缴；如果违法所得财物已经毁损灭失，发生追缴不能的情形时，则适用责令退赔，即不足的部分以当事人的等值合法财产来填补。

其次，违法所得的来源不同，决定了适用措施的差异。当违法所得财物系来自被害人的合法财产时，发生追缴不能的情况，应当适用责令退赔，返还被害人。反之，如果违法所得来源于无被害人案件，则应当适用追缴，上缴国库。因此可以确定，追缴和责令退赔是两种截然不同的制度，不能混为一谈。回到开设赌场案，基于被害人不存在的情形，对被告人的违法所得只能适用追缴。如果允许合法财产被作为违法所得继续追缴，那么与责令退赔有重合之嫌，因为被告人名下的合法财产是可以成为责令退赔的执行对象的。

笔者认为，就当前的法律规范来看，被告人的合法财产不能被纳入继续追缴的范围当中。理由如下所述：

首先，立足于继续追缴的法律性质来看，追缴并非刑罚，而是属于一种程序性的强制措施。相较于财产刑，追缴制度诞生于“禁止任何人因犯罪获益”这一法理基础。追缴违法所得的出发点在于取缔不法状态、恢复原有财产秩序，不具有刑法的惩罚性，也不具有报应已然之罪、预防未来之罪的目的。违法所得的追缴追求的是恢复财产秩序，本质上剥夺的是行为人通过实施犯罪而获得的本不该拥有的非法利益，因此违法所得的追缴范围应当限定在其实际获得的财物之内，不构成对犯罪分子合法权益的剥夺，否则反而违背了制度的设立目的。而罚金、没收财产等财产刑的行使则是以惩罚或预防功能为主要价值的制度，那么在这种刑罚之下，犯罪分子的合法财产被纳入执行范围才是合理的。

其次，依照现有的法律规定，对开设赌场案件适用继续追缴制度不存在执行合法财产的正当依据。现行法律缺乏对开设赌场案件中违法所得追缴的明确规范，根据《刑诉法解释》第279条，经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。对于被告人的财产，如果未被审查认定为违法所得的，则推定为合法财产，不具备追缴的合法性。《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》表示，要严格区分企业家违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。考虑到开设赌场案件中的一些当事人同时具有企业家身份，可能也会因此受益于我国当前法治大环境的取向。实践中还存在部分引用《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第29条从而宣告执行合法财产的判例，但是涉及到财产权利的剥夺需要保持谨慎态度，这一突破当前也仅限于黑恶势力犯罪，其他犯罪没有相应的法律规定，不能直接适用于开设赌场犯罪。

此外，最高人民法院发布的一则案例表达了合法财产不能被直接追缴的观点。栗某某与张某某执行监督案（（2020）最高法执监254号）中，刑事判决书和刑事裁定书的表述分别为“违法所得继续追缴，退赔给被害人”以及“违法所得继续追缴，发还被害人”。最高人民法院指出，只有当刑事审判部门明确无法追缴，并判决责令退赔后，才可以在追缴财产不足的情况下执行合法财产。由此可见，即使违法所得无法追缴完毕，只要刑事审判部门没有判决责令退赔的，就不能执行被告人的合法财产。

五、继续追缴执行错误后的救济途径

首先，当事人和利害关系人可以申请执行异议程序。《民事诉讼法》第236条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。主张执行机关对合法财产的追缴行为缺乏法律依据；或者提供证据并证明被告人的相关财产是通过合法手段获得的，与犯罪行为无关，被告人或利害关系人对被执行的合法财产享有足以阻止执行的实体权利，以终止对该财物的执行程序。

丁某博等执行裁定案[1]中，法院对其名下房产予以执行，其配偶作为利害关系人提出异议。法院查明，涉案房屋虽登记于被执行人丁某博名下，但生效法律文书没有认定涉案房屋系赃款赃物投资或者置业所得，执行中亦无证据显示涉案房屋系赃款赃物投资或者置业所得，故法院对其进行查封，确有不妥，中止了对其名下房产的强制执行。

其次，当事人可以提起审判监督程序。根据《刑事诉讼法》第252条，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。合法财产被强制执行后，当事人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误的，或者违法所得的数额统计存在错误的，可以向法院提起再审，提供新证据证明违法所得认定和追缴有误，申请重新进行司法鉴定，返还合法财产。

栗某某与张某某执行监督案[2]中，金华中院判处继续追缴张某某违法所得，拍卖和查封其名下房产。其配偶栗某某向最高人民法院申诉。最高人民法院认为金华中院对赃款赃物的具体数额、是否尚在、能否追缴、自何处追缴、所查封及执行的案涉房产是否属于赃款赃物等均未审查认定，异议裁定认定事实不清，遂撤销了对其名下房产的执行裁定。

另外，务必要确定执行主体的身份，以免寻求救济的方向发生错误，不利于自身权益的保护。实践中，公安机关、人民检察院、人民法院均可以作为执行主体予以追缴。当事人若认为法院在执行程序中存在违法情形，可以向检察院申请执行监督。如果执行主体为检察院，则可以向上级检察院提出申诉，请求重新审查追缴行为。如果是公安机关执行追缴工作，也可以向上级公安机关或者检察院提出申诉。

针对判决书当中的判决结果，当事人可以以追缴内容不清为由，请求撤销追缴的执行裁定。根据《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第6条的规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体；对于判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。若涉及追缴违法所得的刑事判决书中，对于违法所得的财物、数额和价值缺乏明确性的表述，未能提供具体的金额、数量，只是简单表述为“继续追缴违法所得，予以没收”或“继续追缴被告人违法所得”的，那么在追缴的执行上就不具备充分的合理性和正当性基础，缺乏执行的依据。此时当事人可以向法院提出异议或复议，请求撤销执行裁定。

六、结语

面临当前不少执行机关以追缴之名强制执行被告人合法财产的不利形势，开设赌场罪中的当事人除了考虑到量刑问题，在违法所得的认定和事后追缴上也要放以长久的眼光，不要认为认定的违法所得存在一些出入对量刑无影响就不加以重视，从而给自身财产方面带来更大的风险。案件过程中，当事人更应注意审判机关对违法所得金额或数量的认定，积极采取措施区分违法所得和合法财产，防止合法财产被无故划入执行范围；对执行机关的动向保持关注，及时寻求法律帮助，以维护自己的合法权益。

注释及引用：

[1] 丁某博等执行裁定书，北京市平谷区人民法院（2020）京0117执异56号。

[2] 栗某某与张某某执行监督案，最高人民法院（2020）最高法执监254号。