劳动法问答|签了劳务派遣合同就是临时工？

「问题的提出」

签了劳务派遣合同就是临时工吗？

「法律解答」

现在法律上并没有临时工这个概念，享受同工同酬待遇，劳务派遣并不低人一等，更不是说退就退的灵活用工。

关于临时工，最高院民一庭已明确表态。

“临时工”是形成于《劳动法》颁布实施之前相对于企业正式工的一个概念。《劳动法》颁布实施后，原劳动部办公万《对（关于临时工等问题的请示＞的复函》（劳办发〔1996〕238号）明确，《劳动法》实施以后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式职工而言的临时工名称已经不复存在。[1]

不论是《劳动合同法》还是《劳务派遣暂行规定》均多次强调对劳务派遣工必须同工同酬、提供与岗位相关的福利待遇。随着工资总额组成范围越来越广，用工单位通过「专属福利」「隐性福利」方式对劳务派遣工区别对待的空间也越来越小，而且经济形势不好的情况下，这些专属福利正在被剥去，所剩无几。

很多企业主刚接触劳务派遣时都认为，劳务派遣是灵活用工，“想退工就退工”。然而现实却很残酷。对于用工单位退工的条件的规定与用人单位辞退劳动者条件相比基本一致，只有在退工条件的限制方面比用人单位辞退员工稍宽。而且，实践中普遍认为，不允许用工单位与派遣单位约定超出法定范围的任意退工权。

《劳务派遣暂行规定》第十二条　有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位： 　　（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的； 　　（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的； 　　（三）劳务派遣协议期满终止的。 　　被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

而且即便用工单位退回了，劳务派遣单位也不能随意解除劳动合同，需要暂时把劳动者「养」着，或再行派遣，否则就有承担违法解除劳动合同的法律风险。

仅有个别地区有特别规定，允许三方事前约定。

《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要（2014）》 六、关于劳务派遣退回情形的问题 《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者： （六）三方事前约定或者事后达成合意的；

[1]参考，最高人民法院民事审判第一庭著，《民事审判实务问答》，法律出版社2021年版，第192页

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零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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